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El alcance de la jurisprudencia entre los musulmanes; los primeros elementos de la misma, la costumbre árabe, la ley judía, la personalidad de Mahoma; su actitud hacia la ley; elementos posteriores a la muerte de Mahoma; el Corán, el uso del Profeta, la ley común de al-Madina; la concepción de la Sunna antes y después de Mahoma; las tradiciones y su transmisión; las tradiciones en forma de libro; la influencia de los Omeyas; la falsificación de tradiciones; la Muwatta de Malik ibn Anas; la Musnad de Ahmad ibn Hanbal; los musannafs; al-Bujari; Muslim; Ibn Maja; at-Tirmidhi; an-Nasa’i; al-Baghawi; el problema de los juristas musulmanes; sus fuentes; el derecho romano; la influencia de la doctrina de la Responsa prudentium; la opinión en el Islam; la ley de la naturaleza o la equidad en el Islam; istihsan; istislah; la analogía; el período patriarcal en el Islam; el período omeya; el crecimiento del derecho canónico.
Al rastrear el desarrollo de la jurisprudencia musulmana se encuentran pocas de las dificultades que rodearon a Sir Henry Maine cuando examinó por primera vez los orígenes y la historia del derecho europeo. No necesitamos retrotraer nuestras investigaciones a la familia primitiva, ni abrirnos camino a través de períodos de siglos guiados por los más mínimos fragmentos de documentos y pistas de uso. Nuestro tema nació a la luz de la historia; siguió su curso en un par de cientos de años y ha dejado en cada punto importante evidencias [66] autorizadas de su origen, su cómo y su adónde. Nuestras dificultades son diferentes, pero suficientemente grandes. En resumen, son dos. La masa de material es abrumadora; la extrañeza de las ideas involucradas es desconcertante. La riqueza del material se hará evidente, al menos hasta cierto punto, a medida que se rastrea la historia; pero para la extrañeza de los contenidos, de la disposición y la atmósfera de estos códigos se debe hacer cierta preparación desde el principio. ¿Cómo, en verdad, podemos encontrarnos con un código legal que no conoce distinción entre derecho personal o público, civil o penal; ¿Será por alguna sutil conexión de pensamiento que el capítulo sobre juramentos y votos sigue inmediatamente al de las carreras de caballos, y que una sección sobre la línea de construcción en una calle se inserta en un capítulo sobre bancarrota y composición? Una cosa, al menos, está muy clara. La ley musulmana, en el sentido más absoluto, se ajusta a la antigua definición, y es la ciencia de todas las cosas, humanas y divinas. Dice lo que debemos dar a César y qué a Dios, qué a nosotros mismos y qué a nuestros semejantes. Los límites de la definición platónica de dar a cada hombre lo que le corresponde se rompen por completo. Mientras que la teología musulmana define todo lo que un hombre debe creer sobre las cosas en el cielo, en la tierra y debajo de la tierra -y esto no es retórica simple- la ley musulmana prescribe todo lo que un hombre debe hacer a Dios, a su prójimo y a sí mismo. Toma todo deber como parte de su parte y define toda acción en [67] términos de deber. Nada puede escapar de las estrechas mallas de su red. Uno de los mayores legistas del Islam nunca comió una sandía porque no pudo encontrar que la costumbre del Profeta hubiera establecido y sancionado un método canónico para hacerlo.
Por lo tanto, será bueno que el estudiante trabaje con el esbozo de un código de ley musulmana que se incluye en el Apéndice I. Se ha elegido uno que pertenece a la escuela de ash-Shafi‘i debido a su accesibilidad general. Debe recordarse que lo que se da es un mero índice. El comentario árabe estándar sobre el libro se extiende a ochocientas once páginas en cuarto de letra impresas con precisión. Sin embargo, incluso una simple lectura de este índice mostrará en qué esfera de pensamiento diferente a la nuestra se mueve y vive la ley musulmana. Pero debemos volver al principio de las cosas, al huevo del que nació este tremendo sistema.
La ciudad madre del Islam fue la pequeña ciudad de Yathrib, llamada Madinat an-Nabi, la Ciudad del Profeta, o, en breve, al-Madina, desde la Hégira o Migración de Mahoma a ella en el año 622 de la era cristiana. Aquí se fundó el primer estado musulmán y se fijaron los principios germinales de la jurisprudencia musulmana. Tanto el estado como la jurisprudencia fueron el resultado de la interrelación de las mismas causas altamente complicadas. Los fermentos en el caso pueden clasificarse y describirse de la siguiente manera: primero, en la ciudad misma antes de la aparición de Mahoma en su pequeño escenario, pequeño, pero tan trascendental para el futuro, había dos partes, a menudo en guerra, a menudo en paz. Había un elemento árabe genuino y [68] había un gran asentamiento de judíos. Para los árabes cualquier concepción de la ley era completamente extraña. Una tribu árabe no tiene constitución; su sistema es de individualismo; el hombre solo es un soberano y ninguna orden judicial puede recaer en su contra; la tribu puede expulsarlo de en medio; No puede coaccionarlo de otra manera. Así sucede ahora en el desierto, y así era entonces. Puede que la tribu tenga algún poder sobre él a través del temor al Dios tribal, pero sobre el árabe individual, siempre un escéptico algo cínico, ese poder es mínimo. Además, la venganza de un juramento roto se dejaba al Dios que había presenciado el juramento; si no le importaba hacer justicia a su cliente, nadie más intervendría. Había derecho consuetudinario, sin duda, pero no estaba protegido por ninguna sanción ni era aplicado por ninguna autoridad. Si ambas partes decidían invocarlo, bien; si no, ninguno tenía nada que temer excepto la ira de su oponente. Encontraremos esa ley consuetudinaria nuevamente en el sistema del Islam, pero allí estará respaldada por la sanción de la ira de Dios que actúa a través de la autoridad del estado. El elemento judío se encontraba en un caso diferente. Puede que fueran inmigrantes judíos, puede que fueran prosélitos judíos (sabemos que muchas tribus árabes se habían convertido al judaísmo), pero sus vidas estaban regidas y guiadas por la ley judía. [69] A la legislación primitiva y divina del Sinaí se sumó una inmensa ficción legal y un uso; los códigos romanos habían dejado su huella, al igual que el derecho consuetudinario del desierto. Todo esto estaba actuando en la vida de la ciudad cuando Mahoma y su pequeño grupo de fugitivos de La Meca entraron en ella. Siendo mecanos, debieron haber traído consigo las ideas jurídicas más desarrolladas de ese centro comercial; pero éstas tuvieron comparativamente poca importancia en la escala. El elemento nuevo y dominante fue la personalidad del propio Mahoma. Su contribución fue la legislación pura y simple, la única legislación que ha existido jamás en el Islam. Hasta su muerte, diez años después, gobernó su comunidad como un monarca absoluto, como un profeta por derecho propio. Se sentaba a la puerta y juzgaba al pueblo. No necesitaba un código, pues su propia voluntad le bastaba. Como ya se ha dicho, Mahoma siguió la ley consuetudinaria de la ciudad cuando le convenía y juzgaba que era lo mejor. Si no, la abandonaba y recibía una revelación. De modo que la parte legislativa del Corán surgió de esos fragmentos enviados desde el cielo para satisfacer las necesidades de las disputas y las preguntas de los habitantes de Medina. El sistema era de puro oportunismo, pero ¿de qué cuerpo legislativo no se puede decir lo mismo? Por supuesto, por un lado, no todas las decisiones estaban respaldadas por una revelación y, [70] por otro, parece que Mahoma hizo algunos intentos de abordar sistemáticamente ciertos problemas permanentes y constantemente recurrentes (como, por ejemplo, las reclamaciones conflictivas de los herederos en una herencia y toda la complicada cuestión del divorcio), pero en general, la posición es que Mahoma, como abogado, vivía al día. No redactó ningunas doce tablas ni diez mandamientos, ni código ni compendio; él estaba allí y la gente podía acudir a hacerle preguntas cuando quisiera, y eso era suficiente. La concepción de un sistema completo y redondeado que se adaptaría a cualquier caso y al que todos los casos debían ajustarse mediante ficción legal o equidad, la concepción que debemos al genio y la experiencia de los juristas romanos, era ajena a su pensamiento. De vez en cuando se metía en dificultades. Una revelación resultaba demasiado amplia o demasiado estrecha, o dejaba fuera alguna posibilidad importante. Entonces llegaba otra para complementar o corregir, o incluso para dejar de lado por completo la primera: Mahoma no tenía escrúpulos sobre la revelación progresiva tal como se aplicaba a él mismo. Así, a través de estos actos interpretativos, como podemos llamarlos, muchas contradicciones flagrantes han llegado al Corán y han demostrado ser el deleite de generaciones de jurisconsultos musulmanes.
Tal era, pues, el estado de cosas en materia legal en Medina durante los diez años que Mahoma gobernó allí hasta su muerte en el año 632. En sentido estricto, no había ninguna ley. En sus decisiones, Mahoma podía seguir sin duda la ley consuetudinaria de la ciudad; pero para hacerlo no necesitaba nada más que prudencia, pues su autoridad era absoluta. Sin embargo, incluso con tal autoridad y tal libertad, su tarea era difícil. Los judíos, los árabes nativos de Medina y sus compañeros fugitivos de La Meca vivían en una situación de mayor o menor fricción. Tenía que procurar que sus decisiones no llevaran esa fricción hasta el punto de arrojar a toda la comunidad al fuego. Es cierto que los judíos fueron eliminados pronto, pero la influencia de su ley perduró en la ley consuetudinaria de la ciudad mucho después de que ellos mismos se hubieran vuelto insignificantes. Sin embargo, con [71] todo esto, el pretendiente ante Mahoma no tenía la certeza sobre qué base se juzgarían sus reclamaciones; ya fuera la antigua ley de la ciudad, o una equidad aproximada basada en las propias ideas de Mahoma, o una revelación especial ad hoc. Hasta ahora, entonces, podemos decir que tenemos los tres elementos: derecho consuetudinario, equidad, legislación. La ficción legal la encontraremos más adelante; Mahoma no tenía necesidad de ella.
Pero con la muerte de Mahoma en el año 632 d.C. la situación cambió por completo. Ahora podemos hablar de la ley musulmana; la legislación ya no desempeña ningún papel; ha comenzado el proceso de recopilación, ordenación, correlación y desarrollo. Consideremos la situación tal como se le debió presentar a uno de los sucesores inmediatos de Mahoma, cuando se sentó en su lugar y juzgó al pueblo. Cuando se presentaba un caso para su decisión, había varias fuentes de las que se podía extraer una ley pertinente. La primera de ellas era el Corán. Abu Bakr, su primer califa, lo había recopilado del estado fragmentario en que Mahoma lo había dejado unos dos años después de su muerte. De nuevo, unos diez años después, fue revisado y publicado en una recensión pública final por Uthman, el tercer califa. Esta era la palabra absoluta de Dios -pensamientos y lenguaje- y era y, en teoría, sigue siendo la primera de todas las fuentes para la teología y la ley. Si contenía una ley que se aplicaba claramente al caso en cuestión, no había nada más que decir; la legislación divina había resuelto el asunto. En caso contrario, se recurría a las decisiones del Profeta. ¿Había habido antes un caso similar y cómo había dictado sentencia? Si los recuerdos de los Compañeros del Profeta, los Sahib, [72] no podían aportar nada parecido a una de sus decisiones, entonces el juez tenía que buscar más allá una autoridad. Pero las decisiones de Mahoma habían sido muchas, los recuerdos de sus Compañeros eran amplios y poseían además, como debemos reconocer con pesar, un poder constructivo que ayudó a los primeros jueces del Islam a salir de muchos aprietos. Pero si incluso la tradición, verdadera o falsa, finalmente fallaba, entonces el juez recurría al derecho común de al-Madina, ese derecho consuetudinario ya mencionado. Cuando éste también fallaba, el último recurso era el sentido común del juez, más o menos lo que llamaríamos equidad. Por lo tanto, al comienzo del derecho musulmán, tenía las siguientes fuentes: la legislación, el uso de Mahoma, el uso de al-Madina, la equidad. Naturalmente, a medida que transcurría el tiempo y la figura del fundador se alejaba y se volvía más oscura y más venerada, la equidad gradualmente cayó en desuso; se hizo una búsqueda más minuciosa de decisiones de ese fundador que pudieran ponerse en práctica de alguna manera; se construyó un método de analogía estrechamente relacionado con la ficción legal para ayudar en esto, y el desarrollo de la jurisprudencia musulmana como sistema y ciencia comenzó de manera justa. Además, en épocas posteriores, las decisiones de los primeros cuatro califas y el acuerdo (ijma) de los Compañeros inmediatos de Mahoma llegaron a asumir una importancia sólo superada por la del propio Mahoma. Más tarde aún, como resultado de esto, surgió la opinión de que un acuerdo general de los jurisconsultos de cualquier época particular debía considerarse como una fuente legítima de derecho. Pero debemos volver a considerar nuestro tema de manera más amplia y en otro campo.
Ya se ha puesto de manifiesto que el ámbito de la ley es mucho más amplio en el Islam que nunca [73] antes entre nosotros. Mediante ella se protegen hasta los actos más insignificantes de un musulmán. Europa también pasó por una etapa similar en sus leyes suntuarias; y la tendencia hacia la legislación inquisitorial todavía existe en América, pero ni siquiera el Estado occidental norteamericano de mentalidad más medieval se ha atrevido a poner en su código de leyes normas sobre el uso del mondadientes y la toallita. Así, la concepción musulmana de la ley es tan amplia que alcanza diferencias esenciales. Al musulmán se le dice en su código no sólo lo que se exige bajo pena, sino también lo que se recomienda o desagrada, aunque sin que haya una recompensa o una pena de por medio. Ciertamente puede consultar a su abogado para saber hasta qué punto puede navegar sin consecuencias desagradables; pero también puede consultarlo como su director espiritual con respecto a la relativa loabilidad o censura de clases de acciones de las que nuestra ley no tiene conocimiento. En consecuencia, los abogados canónicos musulmanes (faqihs) dividen las acciones en cinco clases. En primer lugar, las necesarias (fard o wajib); un deber cuya omisión se castiga y cuya ejecución se recompensa. En segundo lugar, las recomendadas (mandub o mustahabb); la ejecución se recompensa, pero la omisión no se castiga. En tercer lugar, las permitidas (ja’iz o mubah); legalmente indiferentes. En cuarto lugar, las desaprobadas (makruh); desaprobadas por la ley, pero no bajo pena. En quinto lugar, las prohibidas [74] (haram); una acción castigada por la ley. Siendo todo esto así, se entenderá fácilmente que el registro de los modales y costumbres del Profeta, de los pequeños detalles de su vida y conversación, llegó a asumir una gran importancia. Gran parte de eso era demasiado insignificante para llegar a ser expresado en los grandes compendios de la ley; Ni siquiera el más celoso fijador de la vida por reglas y cánones condenaría a su correligionario porque prefiriera llevar un bastón distinto del aprobado por el Profeta, o porque le pareciera adecuado peinarse de otra manera. Pero, aun así, todos los musulmanes piadosos prestaban atención a tales cosas y cerraban sus vidas con el precedente profético más estricto. Como consecuencia de ello, pronto surgió en el Islam una clase de estudiantes que se dedicaron a investigar y transmitir los más mínimos detalles sobre los hábitos de Mahoma. Esto era algo separado del estudio de la ley, aunque estaba destinado a estar eventualmente relacionado con él. Incluso en la época de la Jahiliya —el período anterior al Islam, explicado de diversas maneras como la ignorancia o como la rudeza, la falta de civilización— había sido un rasgo fijo de la mente árabe el aferrarse a los viejos caminos. Un conservadurismo inherente canonizó la sunna —costumbre, uso— de los antiguos; Cualquier cambio en esta tradición era una bid‘a (innovación) y tenía que abrirse paso por sus propios méritos, a pesar de los fuertes [75] prejuicios. Con la llegada de Mahoma y la prédica del Islam, esta sunna ancestral tuvo que ceder en gran parte. Pero el temperamento de la mente árabe se mantuvo firme y la sunna de Mahoma ocupó su lugar. Los musulmanes piadosos no decían: «Tal era la costumbre de nuestros padres y es la mía», sino: «Yo sigo la costumbre del Profeta de Dios». Entonces, tal como la antigua sunna de los tiempos paganos se había expresado a través de las historias de grandes guerreros, de sus batallas y amores; a través de anécdotas de hombres sabios y sus palabras agudas y elocuentes; así fue con la sunna de un solo hombre, Mahoma. Lo que dijo y lo que hizo; lo que se abstuvo de hacer; lo que casi aprobó con el silencio; todo fue transmitido en pequeñas narraciones que crecían rápidamente y eran fecundas. En primer lugar, sus compañeros inmediatos anotaban, ya sea de memoria o en un registro escrito, sus palabras y conversaciones en la mesa en general. Tenemos evidencia de varios Boswells de este tipo, que fijaban sus palabras a medida que caían. Más tarde, probablemente, vendrían notas de sus acciones y sus costumbres, y de todos los pequeños y grandes acontecimientos de la ciudad. Sobre todo, se estaba recopilando un registro de todos los casos juzgados por él y de sus decisiones; de todas las respuestas que daba a preguntas formales sobre la vida religiosa y la fe. Todo esto era anotado por los compañeros en sahifas -hojas sueltas- tal como habían hecho en la Ignorancia con los proverbios de los sabios y sus dichos oscuros. Los registros de dichos se llamaban hadiths; el resto, en su conjunto, sunna -costumbre-, para los detalles se usaba el plural, sunan -costumbres-. Al principio, cada hombre tenía su propia colección de memoria o por escrito. Luego, después de la muerte del Profeta y cuando sus primeros Compañeros se fueron, estas colecciones fueron transmitidas a otros de la segunda generación. Y así la cadena continuó y con el tiempo una tradición llegó a consistir formalmente en dos cosas: el texto o materia (matn) así transmitida, y la sucesión (isnad) por cuyos labios había pasado. A dijo: «Me narró B, diciendo: ‘Me narró C, diciendo’», hasta aquí el isnad, hasta que llegó el último eslabón, y el matn, el Profeta de Dios dijo: [p. 76] «Algunas de mis órdenes derogan otras», o «Los Jann fueron creados de una llama sin humo», o lo que sea. Lo que se acaba de decir sugiere que al principio era indiferente si las tradiciones se conservaban oralmente o por escrito. Esto es cierto en el caso de la primera generación; pero debe recordarse en aquel momento que la transmisión real fue oral; la escritura simplemente ayudó a la memoria a retener lo que ya se había aprendido. Pero con el tiempo, y ciertamente hacia mediados del siglo II de la Hégira, se habían desarrollado dos tendencias opuestas a este respecto. Muchos seguían poniendo su confianza en la Palabra escrita, e incluso llegaron a transmitir tradiciones sin ninguna comunicación oral. Pero para otros esto suponía graves peligros. Uno era evidentemente real. El carácter desafortunado de la escritura árabe, especialmente cuando se escribía sin puntos diacríticos, a menudo hacía difícil, si no prácticamente imposible, entender textos tan breves y sin contexto como las tradiciones. Era necesaria una guía que mostrara cómo debía leerse la palabra y cómo entenderse. En la actualidad, un erudito europeo a veces se encuentra indefenso incluso ante un texto completamente vocalizado, y debe refugiarse en los comentarios nativos o en esa tradición oral, si todavía existe y tiene acceso a ella, que proporciona al menos un tercio del significado de un libro árabe. Esto se reforzaba con razones teológicas. Las palabras del Profeta serían profanadas si estuvieran en un libro. O, por otra parte, se las honraría demasiado y el propio Corán podría ser descuidado. Este último temor ha sido justificado hasta cierto punto por los acontecimientos. Por estas razones, y muchas más, [77] la escritura y transmisión por escrito de tradiciones llegó a ser ferozmente combatida; y la oposición continuó, como ejercicio teológico, mucho después de que existieran muchos libros de tradiciones, y después de que la transmisión oral se hubiera convertido en una mera farsa e incluso hubiera abandonado abiertamente el camino.
Ahora nos ocuparemos de la formación de estos libros de tradiciones o, como decimos habitualmente, de las tradiciones literarias. Durante mucho tiempo, bastaron los sahifas fragmentarios y las colecciones privadas que cada erudito había confeccionado para su propio uso. Los libros que trataban de la ley (fiqh) se escribieron antes de que existiera alguno en ese departamento de la literatura llamado hadith. La causa de esto es bastante clara. La ley y los tratados de derecho eran una necesidad para el público y, por lo tanto, eran fomentados por el Estado. El estudio de las tradiciones, por otra parte, era menos esencial y de naturaleza más personal y privada. Además, bajo la dinastía de los Omeyas, que reinaron desde el año 41 d. C. hasta el 132 d. H., la literatura teológica fue poco fomentada. Eran simples paganos en todo menos en el nombre y pertenecían, y reconocían que pertenecían, no al Islam sino a la Jahiliya. Por razones de Estado, alentaron y difundieron -también forjaron libremente y alentaron a otros a forjar- tradiciones que eran favorables a sus planes y a su gobierno en general. Esto era necesario si querían llevar consigo al cuerpo del pueblo. Pero se consideraban reyes y no cabezas del pueblo musulmán. Este mismo recurso ha sido utilizado después de ellos por todas las facciones contendientes del Islam. Cada partido ha buscado sanción para sus puntos de vista representándolos en tradiciones [78] del Profeta, y la cosa ha llegado tan lejos que en casi todos los puntos en disputa hay declaraciones proféticas absolutamente conflictivas en circulación. Incluso se ha sostenido, y con cierta justificación, que todo el cuerpo de tradición normativa que existe actualmente fue forjado con un propósito. De esta actitud de los Omeyas tendremos que tratar con mayor extensión más adelante. Es suficiente ahora señalar que la primera aparición real del hadith en la literatura fue en el Muwatta de Malik ibn Anas que murió en 179 A.H.
Sin embargo, incluso esta apariencia no es tanto un hadith por sí mismo, sino más bien un corpus iuris, un corpus traditionalum. Su objetivo no era tanto separar de la masa de tradiciones en circulación aquellas que pudieran considerarse de origen sólido y unirlas en una colección formal, sino construir un sistema de derecho basado parcialmente en la tradición. Las obras anteriores que trataban sobre el derecho propiamente dicho habían sido de carácter especulativo, habían mostrado mucha confianza subjetiva en su propia opinión por parte de los escritores y habían extraído poco del uso sagrado del Profeta y citado pocos de sus dichos tradicionales. Contra eso, el libro de Malik fue una protesta y formó un vínculo entre esos libros de derecho puros y las colecciones de tradiciones puras con las que ahora nos ocuparemos.
Para Malik, el matn, o texto, de una tradición había sido lo único importante. Al isnad, o cadena de autoridad que se remonta al Profeta, le había prestado poca atención. Él, como hemos visto, era [79] un abogado y reunía tradiciones, no por su propio bien, sino para usarlas en la ley. Para otros, la tradición era lo importante, y no se podía prestar demasiado cuidado a sus detalles y a su autenticidad. Y el cuidado era realmente necesario. Con el paso del tiempo y la creciente demanda, la oferta de tradiciones también había crecido hasta que no había ninguna duda en la mente de nadie de que una enorme proporción eran simples falsificaciones. Para eliminar las que eran correctas, había que prestar atención al isnad; había que examinar los nombres que figuraban en él; había que determinar el hecho de que hubieran estado en contacto; había que comprobar la posibilidad del caso en general. De este modo se formaron verdaderas colecciones de tradiciones supuestamente sanas, que se denominaron Musnads, porque cada tradición era Musnad, apoyada en los Compañeros de los que procedía. De acuerdo con esto también se ordenaron según los Compañeros. Después del nombre del Compañero se dieron todas las tradiciones que se remontaban a él. Uno de los primeros y más grandes de estos libros fue el Musnad de Ahmad ibn Hanbal, que murió en el año 241 de la Hégira; sobre él se hablará más adelante. Este libro se ha impreso recientemente en El Cairo en seis volúmenes en cuarto de 2.885 páginas y se dice que contiene unas treinta mil tradiciones que se remontan a setecientos Compañeros.
Pero otro tipo de libro de tradiciones fue surgiendo, menos mecánico en su organización. Se trata del Musannaf, el ordenado, clasificado, en el que las tradiciones están ordenadas en capítulos según su contenido. El primer Musannaf que dejó una marca permanente fue el Sahih, el sonido, de Al-Bujari, [80] que murió en el año 257 de la Hégira. Todavía se conserva y es la más respetada de todas las colecciones de tradiciones. El principio de ordenación en él es legal; es decir, las tradiciones están clasificadas en estos capítulos de manera que proporcionen bases para un sistema completo de jurisprudencia. Al-Bujari era un fuerte oponente del derecho especulativo y su libro fue, por tanto, una protesta contra una tendencia que, como veremos más adelante, era fuerte en su época. Otro punto en el que Al-Bujari hizo sentir su influencia y con mayor efecto fue el aumento de la severidad en la comprobación de las tracciones. Estableció leyes muy estrictas, aunque de un tipo algo mecánico, y fue sumamente escrupuloso en su aplicación. Su libro contiene alrededor de siete mil tradiciones, y las escogió, al menos así se cuenta, de entre seiscientas mil que encontró en circulación. Las demás fueron rechazadas por no cumplir con sus criterios. Hasta dónde había llegado la falsificación de tradiciones se puede ver en el ejemplo de Ibn Abi Awja, quien fue ejecutado en 155 de la Hégira, y quien confesó que él mismo había puesto en circulación cuatro mil que eran falsas. Otro Sahih similar es el de Muslim, quien murió en 261 de la Hégira. No era tan marcadamente jurista como Al-Bujari. Su objetivo era más bien purificar la masa de tradición existente de adiciones ilegítimas que construir una base para un código legal completo. Ha prefijado una valiosa introducción sobre la ciencia de la tradición en general. En algunos pequeños detalles su principio de crítica difería del de Al-Bujari.
Estas dos colecciones, llamadas las dos Sahihs\—as-Sahihan\—son técnicamente jami’s, es decir que contienen todas las [81] las diferentes clases de tradiciones, históricas, éticas, dogmáticas y legales. También han llegado a ser, por acuerdo común, las dos autoridades más respetadas en el mundo musulmán. A un creyente le resulta difícil, si no imposible, rechazar una tradición que se encuentra en ambos.
Pero hay otras cuatro colecciones que se llaman Sunan\—Usages—y que sólo ocupan el segundo lugar después de los dos Sahihs. Se trata de Ibn Maja (m. 303), Abu Da’ud as-Sijistani (m. 275), at-Tirmidhi (m. 279) y an-Nasa’i (m. 303). Tratan casi exclusivamente de tradiciones legales, las que dicen lo que está permitido y lo que está prohibido, y no transmiten información sobre temas religiosos y teológicos. También son mucho más indulgentes en sus críticas a las tradiciones dudosas. Para trabajar la exclusión con ellas, el rechazo necesitaba ser tolerablemente unánime. Esto lo exigía su punto de vista y su esfuerzo, que era encontrar una base para todos los desarrollos y detalles más minuciosos de la jurisprudencia, civil y religiosa.
Estos seis libros, los dos Sahihs y los cuatro Sunans, llegaron a ser considerados con el tiempo como las fuentes principales e importantes de la ciencia tradicional. Esto ya había sucedido a fines del siglo V, aunque incluso después de eso las voces de incertidumbre continuaron haciéndose oír. Ibn Maja parece haber sido el último en conseguir una base sólida, pero incluso él es incluido por al-Baghawi (fallecido en 516) en su Masabih as-sunna, un intento de resumir en un solo libro lo que era valioso en todos. Aún así, mucho después de eso, Ibn Khaldun, el gran historiador (fallecido en 808), habla de cinco obras fundamentales; y otros hablan de [82] siete, añadiendo el Muwatta de Malik a las seis anteriores. Otros, nuevamente, especialmente en Occidente, extendieron el número de obras canónicas a diez, aunque con miembros variados; pero todas ellas deben considerarse como excentricidades más o menos locales, temporales e individuales. La posición de los seis se mantiene bastante firme.
Hasta aquí ha sido necesario interpolar y anticipar con respecto a los estudiantes de la tradición cuyo interés radicaba en recopilar y preservar, no en usar y aplicar. Desde los primeros tiempos, pues, existieron estas dos clases en el seno del Islam, los estudiantes de la tradición propiamente dicha y los de la ley propiamente dicha. Durante mucho tiempo no chocaron, pero una colisión era inevitable tarde o temprano.
Sin embargo, si el círculo del horizonte musulmán no se hubiera ampliado más allá de la pequeña ciudad de Al-Madina, esa colisión podría haber tardado mucho en formarse. Sus causas inmediatas fueron externas y se encuentran en la ola de conquista que llevó al Islam, en el transcurso del siglo, a Samarcanda, más allá del Oxus, y a Tours, en el centro de Francia. Consideremos lo que esa ola de conquista fue y significó. En los catorce años siguientes a la Hégira, Damasco fue tomada, y en diecisiete años, toda Siria y Mesopotamia. En el año 21, los musulmanes ocuparon Persia; en el 41 estaban en Herat, y en el 56 llegaron a Samarcanda. En Occidente, Egipto fue tomado en el año 20; pero el camino a través del norte de África fue largo y duro. Cartago no cayó hasta el año 74, [83] pero España fue conquistada con la caída de Toledo en el año 93. Fue en el año 732, el año de la Hégira 114, cuando finalmente la ola se desvió y la clemencia de Tours fue obra de Carlos el Martillo; pero los musulmanes todavía tenían Narbona y realizaban incursiones en Borgoña y el Delfinado. La riqueza que fluyó a Arabia gracias a estas expediciones fue enorme; dinero, esclavos y lujos de todo tipo contribuyeron a transformar la antigua vida de dureza y simplicidad. Se crearon grandes propiedades; se hicieron y se perdieron fortunas; las complejidades de las civilizaciones siria y persa vencieron a sus conquistadores. Todo esto significó nuevas condiciones y problemas legales. El sistema que había bastado para proteger el derecho a unas cuantas ovejas o camellos tuvo que ser transformado antes de que fuera suficiente para ajustar los derechos y las reclamaciones de una tribu de millonarios. Pero no hay que pensar que estas expediciones fueron sólo campañas de saqueo. Con los ejércitos musulmanes por todas partes se impuso la ley y la justicia, tal como eran. Los juristas acompañaban a cada ejército y se establecían en las grandes ciudades campamento que se construyeron para contener las tierras conquistadas. Al-Basora y al-Kufa y Fustat, la madre de El Cairo, deben su origen a esto, y fue en estas nuevas sedes del Islam militante donde surgió la jurisprudencia especulativa y moldeó el sistema musulmán.
Los primeros abogados tenían mucho que hacer y mucho que aprender, y hay que reconocer que reconocían ambas necesidades. La ley musulmana no es producto del desierto ni de la mente de Mahoma, como algunos han dicho, sino más bien del trabajo de estos hombres, que luchaban con un problema gigantesco. Podrían haber tomado su tarea con mucha más facilidad de lo que lo hicieron; podrían haber vivido como Mahoma, al día, y haber ocultado su propia pereza [84] por la fuerza y la libre invención de autoridades, pero reconocieron su responsabilidad ante Dios y el hombre y la necesidad de construir un medio estable y completo de impartir justicia. Estos ejércitos de musulmanes, debemos recordar, no eran como las hordas de Atila o Gengis Kan, que sólo eran destructores. Las tierras que conquistaron fueron sometidas a duros tributos, pero lo fueron bajo un reinado de ley. Reconocieron francamente que era para ellos que existía este poderoso imperio, pero reconocieron también que podría seguir existiendo sólo con el orden y el deber impuestos a todos. Vieron también cuán deficiente era su propio conocimiento y aprendieron voluntariamente de la gente de donde habían venido. Y aquí, por segunda vez, el derecho romano, el derecho padre del mundo, se hizo sentir. Había escuelas de ese derecho en Siria, en Cesarea y Beirut, pero no necesitamos imaginar que los juristas musulmanes estudiaran allí. Más bien, era la escuela práctica de los tribunales tal como realmente existían a la que asistían. Se permitió que estos tribunales continuaran existiendo hasta que el Islam hubiera aprendido de ellos todo lo que necesitaba. Todavía podemos reconocer ciertos principios que se transmitieron de esa manera. Que el deber de prueba recae sobre el demandante, y el derecho de defenderse con juramento sobre el demandado; la doctrina de la costumbre invariable y la de los diferentes tipos de presunción legal. Estas, tal como se expresan en árabe, son casi traducciones verbales de las expresiones expresivas del derecho latino.
Pero lo más importante de todo era una libertad sugerida por ese sistema a los jurisconsultos musulmanes. Esto se debía al papel desempeñado en la escuela antigua por la [p. 85] Responsa Prudentium, respuestas de abogados prominentes a preguntas que les hacían sus clientes, en las que se exponía, ampliaba y, a menudo, prácticamente dejaba de lado con sus comentarios la antigua ley de las Doce Tablas. Sir Henry Maine describe la situación así: «Los autores de la nueva jurisprudencia, durante todo el proceso de su formación, profesaron el más diligente respeto por la letra del código. Se limitaban a explicarlo, descifrarlo, sacar a relucir su pleno significado; pero luego, en el resultado, al colocar textos juntos, al ajustar la ley a estados de hecho que realmente se presentaban, y al especular sobre su posible aplicación a otros que pudieran ocurrir, al introducir principios de interpretación derivados de la exégesis de otros documentos escritos que cayeron bajo su observación, edujeron una vasta variedad de cánones que nunca habían sido soñados por los compiladores de las Doce Tablas, y que en verdad rara vez o nunca se encontraban allí». Todo esto se aplica precisamente al desarrollo del derecho en el Islam. El papel de las Doce Tablas fue tomado por el derecho estatutario del Corán y la jurisprudencia derivada del Uso de Mahoma; el de los Iurisprudentes romanos por aquellos juristas especulativos que trabajaron principalmente fuera de al-Madina en las ciudades de campamento de Mesopotamia y Siria -el mismo nombre para abogado en árabe, faqih, plural fuaqha, es una traducción de prudens, prudentes; y la de las Responsa, las respuestas, por la «Opinión» que reclamaban como método y fuente legal legítima. Además, la validez de un acuerdo general de jurisconsultos «nos recuerda el rescripto de Adriano, que ordena [86] que, si las opiniones de los prudentes autorizados coincidían todas, esa opinión común tenía fuerza de estatuto; pero si no estaban de acuerdo, el juez podía seguir lo que quisiera». El término árabe ra’y, que aquí se traduce como Opinión, ha pasado por marcadas vicisitudes de uso. En árabe antiguo, antes de que, en opinión de algunos, comenzara a andar mal acompañado, significaba una opinión que era reflexiva, ponderada y razonable, en oposición a un dictado apresurado de una pasión mal regulada. En ese sentido se utiliza en una tradición, probablemente falsificada, transmitida por Mahoma. Estaba enviando a un juez para que se hiciera cargo de los asuntos legales en al-Yaman, y le preguntó en qué basaría sus decisiones legales. «Sobre el Corán», respondió. «¿Pero si no contiene nada que sirva para el propósito?» «Entonces, sobre tu uso». «¿Pero si eso también te falla?» «Entonces seguiré mi propia opinión». Y el Profeta aprobó su propósito. Una tradición similar se remonta a Omar, el primer Califa, y también es probablemente una falsificación posterior, escrita para defender esta fuente de ley. Pero, con la revuelta contra el uso de la Opinión, a la que pronto llegaremos, el término en sí cayó en grave descrédito y llegó a significar una conclusión infundada. En su desarrollo más extremo fue más allá de la [p. 87] Responsa, que profesaba estar siempre en exacto acuerdo con la letra de la ley anterior, y llegó a ser Equidad en sentido estricto; es decir, el rechazo de la letra de la ley en favor de una visión que se supone está más de acuerdo con el espíritu de la justicia misma. Así, la equidad, en el sentido inglés, es la ley administrada por el Tribunal de Cancillería y pretende, en palabras de Sir Henry Maine, «anular la jurisprudencia anterior del país en virtud de una superioridad ética intrínseca». En el derecho romano, tal como fue introducido por el edicto del pretor, era la ley de la naturaleza, «la parte de la ley ‘que la razón natural designa para toda la humanidad’». Esto se representa en el Islam bajo dos formas, cubiertas por dos términos técnicos. La primera es que el legista, a pesar del hecho de que la analogía del código fijo claramente apunta a un camino, «considera mejor» (istihsan) seguir otro; y la otra es que, en las mismas condiciones, elige un camino libre «en aras del beneficio general para la comunidad» (istislah). El derecho musulmán nunca alcanzó un mayor alcance de la equidad, y la legitimidad de estos dos desarrollos fue, como veremos, muy disputada. La libertad de opinión, con su posibilidad de un sistema de equidad, tuvo que ser finalmente abandonada, y todo lo que quedó en su lugar fue una admisibilidad de la deducción analógica (qiyas), lo más cercano a lo que en el derecho occidental es la ficción legal. En una palabra, se perdió la posibilidad de desarrollo por equidad, y la ficción legal entró en su lugar. Pero esto anticipa, y debemos volver al movimiento estrictamente histórico.
Durante los primeros treinta años después de la muerte de Mahoma —el período cubierto por los reinados de los cuatro gobernantes teocráticos a quienes el Islam todavía llama «los Cuatro Califas Justos o Rectamente Guiados» (al-Khulafa ar-rashidun)— el estado promovió y alentó los dos estudios gemelos de la tradición (hadith) y de la ley (fiqh). El centro de ese estado todavía estaba en al-Madina, [88] en terreno sagrado con los recuerdos del Profeta Muhammad, entre los escenarios donde él mismo había sido señor y juez, y bajo las condiciones en las que había transcurrido su vida como gobernante. Todas las fuentes, excepto la revelación divina, que habían estado abiertas para él, estaban abiertas a sus sucesores y ellos hicieron pleno uso de todas ellas. Alrededor de ese hogar materno del Islam todavía se reunía el gran cuerpo de los Compañeros inmediatos de Mahoma, y formaban un consejo deliberativo o consultivo para ayudar al Califa en su tarea. La recopilación de la tradición y el desarrollo de la ley eran funciones vitales; Ellos eran la base de la vida pública del estado. Este período patriarcal en la historia musulmana es la edad de oro del Islam. Terminó con la muerte de Ali, en el año 40 de la Hégira, y la sucesión de Mu’awiya en el año siguiente. «Durante treinta años», dice una tradición del Profeta, «mi Pueblo seguirá mi Camino (sunna); luego vendrán reyes y príncipes».
Y así fue como Mu’awiya fue el primero de la dinastía Omeya, y con él y con ellos el Islam, en todo menos en el nombre, llegó a su fin. Él y ellos eran reyes árabes del antiguo tipo que habían reinado antes de Mahoma en al-Hira y Ghassan, cuya voluntad había sido su ley. La capital del nuevo reino fue Damasco; al-Madina se convirtió en un lugar de refugio, una cueva de Adullam, para el antiguo partido musulmán. Allí podían tejer teorías de estado y de ley, y lamentar los buenos tiempos pasados; mientras no hubo rebelión, a los Omeyas les importaban poco esas cosas o los hombres que las soñaban. En un momento dado, los Omeyas se vieron obligados a capturar y saquear la ciudad santa, un horror en el Islam hasta el día de hoy. Después de eso hubo paz, la paz [89] del hecho consumado. Este es el período genuinamente árabe en la historia del Islam. Es un período de caída de color y luz y vida; de amor y canción, batalla y fiesta. El pensamiento era libre, y la conducta también. El gran teólogo de la Iglesia griega, Juan de Damasco, ocupaba un alto cargo en la corte omeya, y Al-Akhtal, cristiano al menos de nombre, era su poeta laureado. Es cierto que se mantenían los servicios religiosos establecidos y que todos los viernes el califa tenía que entretener al pueblo con una exhibición de elocuencia e ingenio en el sermón semanal, pero el viejo mundo estaba muerto y los días de su unidad nunca volverían. Así lo sabían todos, excepto el partido irreconciliable, los últimos musulmanes verdaderos que todavía rondaban el suelo sagrado de Al-Madina y trabajaban en los viejos caminos. Recogían las tradiciones del Profeta; regulaban sus vidas cada vez más estrictamente según sus usos; daban consejos fantasmales a los piadosos que buscaban su ayuda; se esforzaban por construir sistemas jurídicos elaborados. Pero todo era pura elaboración e hipótesis. No había en ello ninguna fuerza vitalizadora de la vida práctica.
Desde entonces, la ley islámica ha estado más o menos en la posición que ocupaba el derecho canónico de la Iglesia romana en un país que no la reconoce, pero que no se atreve a rechazarla por completo. Los omeyas eran estadistas y oportunistas; vivían, en lo que se refiere a la ley, al día, como Mahoma. Él cortaba todos los nudos con la legislación divina; ellos los cortaban con el filo de su voluntad. Bajo ellos, como bajo él, era imposible un sistema de leyes. Pero al mismo tiempo, en silencio [90] y en secreto, esta ley canónica del Islam fue creciendo lentamente, redondeándose lentamente hasta alcanzar la perfección de una correlación detallada. Gobernaba absolutamente la vida privada de todos los buenos musulmanes que quedaban, e incluso de los impíos omeyas, que, como tenían que predicar los viernes al pueblo de Mahoma, tenían que tratarla con cautela y respeto. De los nombres y las vidas de estos oscuros juristas poco nos ha llegado y es innecesario darlo aquí. Sólo con la caída final de los Omeyas, en el año 132 de la Hégira, salimos a la luz y vemos las diferentes escuelas formándose bajo líderes claros y definidos.