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La revolución abasí; el compromiso; el problema de los abasíes; las dos clases de abogados canónicos y teólogos; el surgimiento de las escuelas jurídicas; Abu Hanifa; su aplicación de la ficción legal; istihsan: el Qadi Abu Yusuf; Muhammad ibn al-Hasan; Sufyan ath-Thawri; al-Awza‘i; Malik ibn Anas; el uso de al-Madina; istislah; la doctrina del Acuerdo; el comienzo de la controversia; los tradicionalistas o abogados históricos versus los racionalistas o abogados filosóficos; ash-Shafi‘i, un mediador y sistematizador; el Acuerdo del pueblo musulmán, una fuente formal; «Mi pueblo nunca estará de acuerdo en un error»; las cuatro fuentes resultantes, Corán, Uso, Analogía, Acuerdo; la revuelta tradicionalista; Da’ud az-Zahiri y el literalismo; Ahmad ibn Hanbal; las cuatro escuelas perdurables; el Acuerdo del Islam; el Desacuerdo del Islam; iurare in verba magistri; los grados de autoridad; el canon y los códigos civiles en el Islam; sus respectivos ámbitos; distribución de escuelas en la actualidad; Ley chiita; Ley ibadita.
Aquella gran revolución que llevó al poder a la dinastía abasí parecía al principio a los teólogos y juristas piadosos un regreso a los viejos tiempos. Soñaban con recuperar sus derechos, con que el derecho canónico fuera la ley plena del país. Sólo poco a poco se les fueron abriendo los ojos y muchos abandonaron la vana lucha y se contentaron con un compromiso. Esto había sido poco frecuente bajo los omeyas; los uno o dos abogados canónicos que se habían unido a ellos habían sido hombres señalados. Az-Zuhri (fallecido en 124), un hombre de la más alta reputación moral y teológica [92] que desempeñó un papel muy importante en la primera codificación de las tradiciones, fue uno de ellos, y los historiadores piadosos posteriores han tenido que trabajar duro para suavizar su conexión con los impíos omeyas. Probablemente, y sería bueno decirlo aquí, las historias contra los Omeyas han sido muy realzadas por sus narradores posteriores y también az-Zuhri, siendo un hombre perspicaz y estadista, puede haber reconocido que su gobierno era la mejor oportunidad para la paz en el país. Los musulmanes han llegado a aceptar en general la posición de que la incredulidad por parte del gobierno, si el gobierno es fuerte y justo, es mejor que la verdadera creencia y la anarquía. Esto ha encontrado expresión, como todas las cosas, en las tradiciones puestas en boca del Profeta.
Pero, aunque sólo unos pocos canonistas habían tomado partido por los omeyas, muchos más aceptaron los favores de los abasíes, asumieron cargos bajo su mando y trabajaron por su causa. Los abasíes también necesitaban hombres así. Fue prácticamente el sentimiento religioso del pueblo lo que derrocó a los omeyas y los elevó al poder; y ese sentimiento religioso, aunque nunca pudo ser satisfecho por completo, debía ser respetado y, lo que es más importante, utilizado. Hay un sorprendente paralelo entre la situación de entonces y la de Escocia en el Acuerdo Revolucionario de 1688. El poder de los Estuardo, es decir, de los omeyas mundanos, había sido derrocado. La oprimida Iglesia de la Alianza, es decir, el antiguo partido musulmán, había sido liberada. El Estado debía ser establecido sobre una nueva base. ¿Cuál sería esa base? El partido Covenanter exigió el reconocimiento de la jefatura de Cristo, que la Iglesia gobernara el estado, o que [93] fuera el estado, y que todas las demás opiniones religiosas fueran sancionadas. El antiguo partido musulmán buscaba cosas similares. Que la vida religiosa fuera purificada; que el derecho canónico volviera a ser la ley del estado; que se restaurara la constitución de Umar. No hace falta decir aquí cómo se sintieron decepcionados los Covenanters, cuánto obtuvieron y cuánto dejaron de obtener.
Exactamente de la misma manera sucedió con los antiguos musulmanes. La reforma teológica fue radical y completa. Los primeros abasíes eran piadosos, al menos en apariencia; el estado se puso sobre una base piadosa. El derecho canónico también fue restaurado formalmente, pero con grandes modificaciones prácticas. Los abogados canónicos fueron recibidos al servicio del estado, siempre que fueran lo suficientemente adaptables. Los hombres imposibles no tenían lugar bajo los abasíes; sus funcionarios debían ser flexibles y diestros, porque había que encontrar un nuevo modus vivendi. El rudo y rápido corte del nudo omeya había fracasado; ahora había llegado el turno de la piedad y la destreza para torcer la ley. Los abogados de la corte aprendieron a conducir un carruaje tirado por cuatro caballos a través de cualquiera de los viejos estatutos, y encontraron su fortuna en sus cerebros. De modo que el asunto quedó resuelto. Pero quedó un gran partido de descontentos, y desde entonces en el Islam los abogados y los teólogos se han dividido en dos clases, una admitiendo, como [94] una cuestión de conveniencia, la autoridad de los poderes de la época y ayudándolos en su tarea como gobernantes; la otra, irreconciliable e irreconciliable, denunciando al estado como hundido en la incredulidad y el pecado mortal y a sus abogados como traidores a la causa de la religión. Para continuar con nuestro paralelo, están representados en Escocia por un puñado de congregaciones Covenanters y en América por la mucho más numerosa y poderosa Iglesia Presbiteriana Reformada.
Es un hecho significativo que, con el cese de la presión omeya y el fomento de los estudios jurídicos (tal como eran) por parte de los abasíes, comenzaron a formarse escuelas jurídicas definidas y reconocidas. Lo que durante tanto tiempo se había estado gestando en secreto se hizo público, y sus resultados cristalizaron bajo ciertos maestros prominentes. Ahora abordaremos estas escuelas en el orden de las fechas de muerte de sus fundadores; estableceremos sus principios y rastrearemos sus historias. Encontraremos que se repiten una y otra vez las mismas concepciones que ya se han planteado: Corán, tradición (hadith), acuerdo (ijma), opinión (ra’y), analogía (qiyas), uso local (urf), preferencia (istihsan), en contra de la ley escrita; hasta que, al final, cuando la batalla haya terminado, las fuentes se habrán limitado a las cuatro que han sobrevivido hasta nuestros días: Corán, tradición, acuerdo y analogía. Y, de manera similar, de las seis escuelas que se mencionarán, sólo cuatro permanecerán hasta el presente, pero éstas de igual rango y validez a los ojos de los creyentes.
Los abasíes llegaron al poder en el año 132 de la Hégira, y en el 150 murió Abu Hanifa, el primer estudiante y maestro que dejó tras de sí un cuerpo sistemático de enseñanza y una escuela misionera de alumnos. Era persa de raza y quizá el ejemplo más distinguido de la regla de que los científicos y pensadores musulmanes podían escribir en [95] árabe, pero rara vez eran de sangre árabe. No parece haber ejercido la abogacía ni haber ejercido la abogacía en absoluto. Era, más bien, un estudiante académico, un jurista especulativo o filosófico, podríamos llamarlo. Su sistema jurídico, por tanto, no se basaba en las exigencias de la experiencia; no surgía de un intento de afrontar casos reales. Podríamos decir, más bien, pero en el buen sentido, que era un sistema de casuística, un intento de construir sobre principios científicos un conjunto de reglas que respondieran a todas las cuestiones jurídicas concebibles. En manos de algunos de sus discípulos, cuando se aplicaba a hechos reales, tendía a convertirse en casuística en un sentido negativo; pero no parece que se haya presentado contra Abu Hanifa ninguna acusación de pervertir la justicia en su propio beneficio. Sus principales instrumentos para construir su sistema eran la opinión y la analogía. Se apoyaba poco en las tradiciones del uso de Mahoma, sino que prefería tomar los textos coránicos y desarrollar a partir de ellos sus detalles. Pero esto le obligó a modificar la simple opinión -equivalente a la equidad, como hemos visto- y limitarla a la analogía de algún estatuto escrito (nass). Difícilmente podía abandonar una simple res iudicata de Mahoma y seguir sus propias opiniones, que de otro modo no tendrían respaldo, pero podía optar por hacerlo si podía basarlas en una analogía del Corán. Así, llegó a utilizar lo que prácticamente era ficción legal. Se trata [96] de la aplicación de una ley antigua en un sentido o forma que nunca soñó el primer imponderador de la ley, y que puede, de hecho, ir directamente en contra del propósito de la ley. La ficción es que es la ley original la que se está observando, mientras que, de hecho, ha llegado en su lugar una ley completamente diferente. Así, Abu Hanifa sostenía que estaba siguiendo la legislación divina del Corán, mientras que sus adversarios sostenían que sólo estaba siguiendo su propia opinión.
Pero si, por una parte, se vio así limitado de la equidad a la ficción jurídica, por otra desarrolló un nuevo principio de aún mayor libertad. Ya se ha hecho referencia a los cambios que necesariamente implicaron las nuevas condiciones de los países conquistados por los musulmanes. A menudo, la ley del desierto no sólo no se aplicaba a la vida urbana y agrícola, sino que incluso era directamente perjudicial. Por ello, la consideración de las condiciones locales se aceptó pronto como principio, pero en términos generales. Estas fueron reducidas a una definición concreta por Abu Hanifa bajo la fórmula de «sostener para mejor» (istihsan). Él decía: «La analogía en el caso apunta a tal y tal regla, pero en las circunstancias considero que es mejor gobernar de esta y de esta otra».
Este método, como veremos más adelante, fue vehementemente atacado por sus oponentes, como lo fue su sistema en general. Sin embargo, ese sistema, por su perfección filosófica (debida a su origen teórico) y su perfección en los detalles (debida a generaciones de trabajadores prácticos), ha sobrevivido a todos los ataques y ahora puede decirse que es la principal de las cuatro escuelas existentes. No nos ha llegado ningún escrito legal de Abu Hanifa, ni parece que él mismo haya plasmado su sistema en un código terminado. Eso lo hicieron sus discípulos inmediatos, y especialmente dos, el cadí Abu Yusuf, que murió [97] en 182, y Muhammad ibn al-Hasan, que murió en 189. El primero fue abogado consultor y cadí principal del gran califa Harun ar-Rashid y, si se puede creer lo que cuentan, demostró ser tan complaciente con la conciencia como debe serlo un casuista judicial. Son innumerables los relatos que circulan sobre su minucioso conocimiento de las sutilezas legales y su fecundidad de recursos para aplicarlas a los caprichos de su amo, Harun. Algunos de ellos han encontrado un lugar de descanso en ese gran espejo de la vida musulmana medieval, Las mil y una noches; se puede hacer referencia a La noche 296. Gracias a su influencia, la escuela de Abu Hanifa adquirió una importancia oficial que nunca perdió después. Escribió para Harun un libro que todavía tenemos, sobre el derecho canónico aplicado a los ingresos del estado, un tema espinoso y casi imposible, porque el derecho canónico realmente no prevé los fondos necesarios ni siquiera para una forma simple de gobierno y mucho menos para una serie de palacios y funcionarios como los que habían surgido alrededor de los abasíes. Su libro se caracteriza por una gran piedad en la expresión y por una capacidad del más alto nivel para conciliar lo irreconciliable.
Pero no todos los canonistas se adaptaron tan fácilmente a las nuevas costumbres. Muchos descubrieron que sólo en el ascetismo, en la renuncia al mundo y en la práctica de ejercicios piadosos había alguna posibilidad de mantener las antiguas normas en un estado que para ellos se basaba en la opresión y el robo. Uno de ellos fue Sufyan ath-Thawri, un abogado de gran reputación, que estuvo a punto de fundar una escuela de derecho independiente y que murió en 161. Nos ha llegado una correspondencia entre él y Harun que, aunque no puede ser auténtica, arroja mucha luz sobre la [98] decepción de la sección sinceramente religiosa. Harun escribe sobre su ascenso al califato (170), quejándose de que Sufyan no lo había visitado, a pesar de su vínculo de hermandad, y ofreciéndole riquezas del tesoro público. Sufyan respondió denunciando ese uso de los fondos públicos y todos los demás usos de ellos por parte de Harun -muchos- excepto los que se establecen con precisión en los códigos. En base a esto, Harun habría tenido que trabajar para ganarse la vida. También hay otras denuncias por crímenes del gobernante que castigó a otros. Se dice que Harun conservó la carta y lloró sobre ella a intervalos, pero no hay registro de ningún cambio de vida por su parte. Al parecer, con el ascenso de los abasíes al trono, el Islam ascético y místico experimentó un gran desarrollo. Se hizo evidente para los piadosos que nadie podía heredar este mundo y el próximo.
Mientras Abu Hanifa desarrollaba su sistema en Mesopotamia, Al-Awza’i trabajaba de manera similar en Siria. Nació en Baalbek, vivió en Damasco y en Beirut, donde murió en 157. De él y de sus enseñanzas sabemos relativamente poco. Pero hasta ahora está claro que no era un jurista especulativo del mismo tipo que Abu Hanifa, sino que prestaba especial atención a las tradiciones. En un tiempo, su escuela fue seguida por los musulmanes de Siria y de todo Occidente hasta Marruecos y España. Pero su época fue breve. La escuela de Abu Hanifa, defendida por Abu Yusuf con su tremenda influencia como cadí jefe del imperio abasí, la dejó de lado, y en la actualidad no tiene lugar excepto en la historia. Para nosotros, su interés es el de otro testigo [99] del temprano surgimiento y difusión de sistemas de jurisprudencia fuera de Arabia.
En el año 179 de la Hégira, tres años antes de la muerte de Abu Yusuf y veintinueve después de la de Abu Hanifa, murió en Medina el fundador y director de una escuela independiente de un tipo muy diferente. Se trataba de Malik ibn Anas, bajo cuyas manos se formó lo que podríamos llamar, por su distinción, la escuela histórica de Medina. Medina, como se recordará, era la ciudad madre del derecho musulmán. Era el hogar especial de las tradiciones del Profeta y el escenario de su vida legislativa y judicial. Su derecho consuetudinario preislámico había sido sancionado, en cierto sentido, por su uso. Había sido la capital del estado en sus días más puros. Desde la cima de todos estos privilegios, sus tradicionalistas y abogados despreciaban a los forasteros y advenedizos que habían comenzado a entrometerse en las cosas sagradas.
Pero no debe pensarse que esta escuela era de un tradicionalismo rígido. El caso era todo lo contrario, y en muchos aspectos es difícil hacer una distinción entre ella y la de Abu Hanifa. Su primera fuente fue, necesariamente, el Corán. Luego vino el uso del Profeta. Esto se fusionó con el uso de los Sucesores del Profeta y la costumbre no escrita de la ciudad. Se verá que aquí entró en juego el peso histórico del lugar. Ningún otro lugar, ninguna otra comunidad, podría proporcionar a esa tradición posterior algo parecido a la misma autoridad. Además, Malik ibn Anas era un jurista práctico, un juez en activo. Se ocupaba de resolver casos reales día tras día. Cuando se sentaba en público y juzgaba al pueblo, o [100] con sus alumnos a su alrededor y exponía y desarrollaba la ley, podía mirar atrás a una línea de abogados canónicos que se habían sentado en su lugar y habían hecho lo que él hacía. En eso radica la gran diferencia. Estaba en contacto práctico con la vida real; ese era un punto; y, en segundo lugar, estaba en la línea directa de la sucesión apostólica y en el entorno preciso del Profeta. Así que cuando fue más allá del Corán, el uso profético, el acuerdo, y emitió decisiones basadas en una simple opinión, el sentimiento de la comunidad lo justificó. Era una cosa diferente para Malik ibn Anas, sentado allí con pompa en al-Madina, usar su juicio, que para un vagabundo de cerebro rápido, un prosélito persa o sirio, un pobre diablo sin amigos ni parientes en el país, establecer principios de ley. Así que el orgullo de la ciudad del Profeta lo distinguió de Abu Hanifa.
Pero aunque el elemento especulativo en la escuela de Malik, aparte de su entorno local e histórico, que le dio un peso unificador, era esencialmente el mismo que en la escuela de Abu Hanifa, es cierto que en al-Madina jugó un papel menos importante. Malik utilizó la tradición con más profusión y se refugió en la opinión con menos frecuencia. Sin la opinión, no habría podido construir su sistema; pero para él no era tanto un principio primario como un medio de escape. Sin embargo, de ella derivó un principio de gran libertad y lo expuso con claridad: se trata de la concepción del beneficio público (istislah). Cuando una regla puede causar un daño general, debe dejarse de lado incluso a pesar de una analogía válida. Esto, [101] como se verá, es casi lo mismo que la preferencia de Abu Hanifa. El término técnico istislah, elegido por Malik para expresar su idea, probablemente tenía la intención de distinguirla de la de Abu Hanifa, y también de sugerir en la ventaja pública (maslaha) una base más válida que la mera preferencia del legista.
Otra concepción que Malik y su escuela desarrollaron con mayor exactitud y fuerza fue la del acuerdo (ijma). Recordemos que, desde la muerte de Mahoma, todos los Compañeros supervivientes residentes en Medina formaron una especie de consejo consultivo para ayudar al Califa con su acervo de tradición y experiencia. Su acuerdo sobre cualquier punto era definitivo; era la voz de la Iglesia. Esta doctrina de la infalibilidad del cuerpo de los creyentes se desarrolló en el Islam hasta que, en su forma más amplia, fue prácticamente la misma que el canon de la verdad católica formulado por Vicente de Lérins, Quod ubique, quod semper, quod ab omnibus. Pero Malik, según la opinión habitual, no tenía intención de conceder tal poder de decisión al mundo exterior. Para él, el mundo era Medina y el acuerdo de Medina establecía la verdad católica. Sin embargo, hay relatos que sugieren que aprobó el acuerdo y el uso local de Medina para Medina porque le convenían. Otros lugares también podrían tener sus usos locales que les convenían mejor.
En la próxima escuela encontraremos que el principio del acuerdo se ha ampliado y se le ha concedido mayor peso. Por último, Malik es el primer fundador de un sistema del que nos ha llegado un libro de leyes, el Muwatta mencionado anteriormente. [102] No es un manual o código en el sentido exacto, sino más bien una colección de materiales para un código con comentarios del compilador. Ofrece las tradiciones que le parecen de importancia jurídica (unas mil setecientas en total) ordenadas por temas y, cuando es necesario, acompaña cada sección con comentarios sobre el uso de al-Madina y sobre su propia visión del asunto. Cuando no puede encontrar ni tradición ni uso, evidentemente se siente con suficiente autoridad para seguir su propia opinión y establecer sobre esa base una norma vinculante. Sin embargo, esto, como hemos visto, es muy diferente de permitir que otras personas, ajenas a al-Madina, hagan lo mismo. La escuela fundada por Malik ibn Anas sobre estos principios es una de las cuatro que sobreviven. Así como la de Abu Hanifa se extendió hacia el este, la de Malik se extendió hacia el oeste y por un tiempo aplastó a todas las demás. El firme dominio que ha ganado especialmente en el oeste del norte de África puede deberse a la influencia de los idrisíes, cuyo fundador tuvo que huir de Medina cuando Malik estaba en la cima de su reputación allí, y también al odio a los abasíes que defendieron la escuela de Abu Hanifa.
Pero ahora pasamos del simple desarrollo al desarrollo a través del conflicto. El conflicto abierto, en la medida en que lo hubo, había cubierto puntos de detalle; por ejemplo, el tipo de opinión profesada por Abu Hanifa, por un lado, y por Malik, por el otro. Uno de los principales discípulos de Abu Hanifa, el Muhammad ibn al-Hasan ya mencionado, pasó tres años estudiando con Malik en al-Madina y no encontró dificultad en combinar así sus escuelas. [p. 103] El conflicto del futuro iba a ser diferente y tocar la base misma de las cosas. El murmullo de la tormenta que se avecinaba se había escuchado durante mucho tiempo, pero ahora estaba a punto de estallar. No podemos dar fechas exactas, pero la reacción debe haber estado progresando en la última parte de la vida de Malik ibn Anas.
La distinción que se ha hecho antes entre los tradicionalistas y los abogados será recordada, y la promesa de una futura colisión que siempre ha existido entre los estudiosos históricos o empíricos y los especulativos o filosóficos de los sistemas de jurisprudencia. Un lado señala las absurdeces, crudezas e insuficiencias de un sistema basado en la tradición y desarrollado por el uso; el otro dice que no somos lo suficientemente sabios como para reescribir las leyes de nuestros antepasados. Estos instan a una necesidad; aquellos replican una incapacidad. Agreguemos a esto la creencia por parte de los tradicionalistas de que estaban defendiendo una institución divina y la situación es completa tal como estaba ahora en el Islam. La extrema derecha dijo que la ley debería basarse únicamente en el Corán y la tradición; la extrema izquierda, que era mejor dejar las tradiciones poco fiables y oscuras y elaborar un sistema de reglas por la lógica y las necesidades del caso. Entre estos dos extremos oscilaba el conflicto al que ahora llegamos.
En ese conflicto, tres nombres sobresalen: ash-Shafi‘i, que murió en 204, Ahmad ibn Hanbal, que murió en 241, y Da’ud az-Zahiri, que murió en 270. Curiosamente, el primero de ellos, ash-Shafi‘i, dio la nota mediadora y los otros dos se alejaron cada vez más de la via media así mostrada hacia un tradicionalismo en blanco.
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Ash-Shafi‘i es, sin lugar a dudas, una de las figuras más importantes de la historia del derecho. Quizá no tuviera la originalidad y la agudeza de Abu Hanifa, pero poseía un equilibrio de espíritu y temperamento, una visión clara y una comprensión total de los medios y los fines que le permitieron decir lo que resultó ser la última palabra en el asunto. Después de él vinieron los intentos de derribarlo, pero fracasaron. La estructura del derecho canónico musulmán se mantuvo firme. Existe una tradición del Profeta que promete que al final de cada siglo vendría un restaurador de la fe de su pueblo. A finales del primer siglo estaba el piadoso Califa, Umar ibn Abd al-Aziz, que por algún accidente se extravió entre los Omeyas. A finales del segundo siglo llegó ash-Shafi‘i. Su trabajo fue mediar y sistematizar, y se centró especialmente en las fuentes de las que se podían extraer las normas jurídicas. Su posición en el lado positivo puede afirmarse como una gran reverencia por la tradición. «Si alguna vez encuentras una tradición del Profeta que dice una cosa», se dice que dijo, «y una decisión mía que dice otra, sigue la tradición». Una tradición absolutamente auténtica –según las reglas musulmanas de evidencia– y clara del Profeta él la consideraba de igual autoridad divina que un pasaje del Corán. Ambas eran declaraciones inspiradas, aunque ligeramente diferentes en la forma; el Corán fue inspirado verbalmente; tales tradiciones fueron inspiradas en cuanto a su contenido. Y si tal tradición contradecía un pasaje coránico y venía después de él en el tiempo, entonces la ley escrita del Corán era abrogada por la ley oral de la tradición. Pero esto implicaba graves dificultades. Los juristas especulativos [105] habían defendido su posición desde el principio señalando las muchas tradiciones contradictorias que estaban a flote, y preguntando cómo la casa de la tradición podía mantenerse cuando estaba tan dividida contra sí misma. Había que encontrar un medio de reconciliar las tradiciones, y a esto se dedicó ash-Shafi‘i. No necesitamos repasar sus métodos aquí; Eran las mismas que siempre se han utilizado en tales emergencias. El culto a la letra condujo a la forzamiento de la letra y a la explicación de la letra.
Pero en su camino había una piedra más peligrosa que cualquier mera contradicción entre tradiciones diferentes. Habían surgido y se habían arraigado con firmeza costumbres que iban en contra de todas las tradiciones. Esas costumbres se encontraban en la vida individual, en la constitución del Estado y en las reglas y decisiones de los tribunales. El teólogo y el abogado piadoso podían enfurecerse contra ellas como quisieran, pero estaban allí, firmemente enraizadas, inamovibles. No eran cambios arbitrarios, sino que habían surgido con el paso del tiempo a través de las revoluciones de las circunstancias y las condiciones cambiantes. Ash-Shafi‘i mostró su grandeza al reconocer lo inevitable y proporcionar un remedio. Éste residía en una extensión del principio del acuerdo y en su erección como una fuente formal. Todo lo que la comunidad del Islam ha acordado en cualquier momento, es de Dios. Hemos encontrado este principio antes, pero nunca expresado en una forma tan absoluta y católica. El acuerdo de los Compañeros inmediatos de Mahoma tuvo peso para sus primeros Sucesores. [p. 106] El acuerdo de estos primeros Compañeros y de la primera generación después de ellos, tuvo un peso determinante en la iglesia primitiva. El acuerdo de al-Madina tuvo peso para Malik ibn Anas. El acuerdo de muchos teólogos y legistas siempre tuvo un peso de algún tipo. Entre los juristas, un principio que la memoria humana no podía contradecir había sido determinante. Pero esto era más amplio, y desde ese momento la unidad del Islam quedó asegurada. La voz evidente del Pueblo de Mahoma iba a ser la voz de Dios. Sin embargo, este principio, aunque lleno de esperanza y valor para el futuro, envolvió a los canonistas de la época en no pequeñas dificultades. ¿Era concebible que el acuerdo pudiera anular el uso del Profeta? Evidentemente no. Entonces, argumentaban, debió haber existido alguna tradición en el mismo sentido que el acuerdo, aunque ahora se hubiera perdido. Alguna autoridad perdida de ese tipo debe presuponerse. Esto puede recordarnos a nada tanto como a la teoría del original inerrante pero perdido de las Escrituras. Y tuvo el destino de esa teoría. El peso de la necesidad hizo a un lado cualquier nimiedad y se admitió francamente que el acuerdo de la comunidad era una base más segura y cierta que las tradiciones del Profeta. Se alegaron tradiciones en ese sentido. «Mi Pueblo nunca se pondrá de acuerdo en un error», declaró Muhammad, o, al menos, la iglesia posterior le hizo declararlo así.
Pero Ash-Shafi‘i se dio cuenta de que ni siquiera la adición de un acuerdo al Corán y al uso profético le daba una base suficiente para su sistema. Rechazó por completo esta opinión; la preferencia de Abu Hanifa y la concepción del bienestar común de Malik ibn Anas eran para él iguales. También es cierto que ambos se habían salvado [107] prácticamente gracias al acuerdo. Pero se mantuvo firme en la analogía, ya fuera basada en el Corán o en el uso del Profeta. Era un instrumento esencial para su propósito. Como se dijo, «Las leyes del Corán y del uso son limitadas; los casos posibles son ilimitados; lo que es ilimitado nunca puede ser contenido en lo que es limitado». Pero en el uso de la analogía por parte de Ash-Shafi‘i hay una distinción que debe observarse. Al tratar de establecer un paralelismo entre un caso que ha surgido y una regla en el Corán o su uso, que es similar en algunos puntos pero no exactamente paralela, ¿debemos buscar puntos externos de semejanza, o podemos ir más allá y tratar de determinar la razón (illa) que se encuentra detrás de la regla y de ahí extraer nuestra analogía? El punto parece bastante simple y los primeros juristas especulativos buscaron la razón. Por eso fueron rápidamente atacados por los tradicionistas. Se les dijo que ese método era un intento de investigar los misterios de Dios; el hombre no tiene por qué indagar sobre razones, todo lo que tiene que hacer es obedecer. El punto así planteado fue objeto de debate durante siglos y las escuelas se clasifican según su actitud hacia él. La posición de ash-Shafi‘i parece haber sido que la razón de un mandamiento debía considerarse al establecer una analogía, pero que debe haber alguna guía clara, en el texto mismo, que indique la razón. De este modo se dejó libre para considerar las causas de los mandatos divinos y, sin embargo, produjo la apariencia de evitar cualquier irreverencia o impiedad al hacerlo.
Tales son entonces las cuatro fuentes o bases (asls) de la jurisprudencia tal como las acepta y define ash-Shafi‘i: el Corán, el uso profético, la analogía [108] y el acuerdo. La última ha llegado a tener cada vez más peso. Cada libro de derecho shafiita comienza cada sección con palabras en este sentido: «La base de esta regla, antes del acuerdo (qabla-l-ijma), es» el Corán o el uso, según sea el caso. El acuerdo debe poner su sello en cada regla para que sea válida. Además, todas las escuelas existentes han aceptado prácticamente la clasificación de las fuentes de ash-Shafi‘i y muchas han sostenido que a un abogado, sin importar su escuela, que no use todas estas cuatro fuentes, no se le puede permitir actuar como juez. Ash-Shafi‘i ha logrado su propia definición de un verdadero jurista: «No es jurista quien reúne declaraciones y prefiere una de ellas, sino quien establece un nuevo principio del cual pueden surgir cien ramas».
Pero los tradicionistas extremos no se sintieron satisfechos con este compromiso. Se oponían a la analogía y al acuerdo; sólo la ley pura de Dios y del Profeta los satisfaría. Y su número era indudablemente grande. La gente común siempre escuchaba las tradiciones con gusto, y era fácil ridiculizar las sutilezas de los abogados profesionales. ¡Cuánto más simple, se le ocurrió a la mente promedio, sería seguir algún dicho claro e inequívoco del Profeta; entonces uno podría sentirse seguro! Este deseo del hombre sencillo de tomar las tradiciones e interpretarlas estricta y literalmente fue satisfecho por la escuela de Da’ud az-Zahiri, David el literalista. Nació tres o cuatro años antes de la muerte de ash-Shafi‘i, que ocurrió en 204. Fue entrenado como shafiita y también de un tipo más estricto y tradicional; pero no era lo [109] suficientemente tradicional para él. Así que tuvo que separarse y formar una escuela propia. Rechazó por completo la analogía; limitó el acuerdo, como fuente, al acuerdo de los Compañeros inmediatos de Mahoma, y en esto sólo lo han seguido los wahabitas entre los modernos; se limitó al Corán y al uso profético.
En otro punto, Da’ud también se desvió. Ash-Shafi‘i había ejercido evidentemente una gran influencia personal sobre sus seguidores. Todos lo admiraban y estaban dispuestos a jurar por sus palabras. Así que surgió una tendencia entre los sabios a creer en las palabras de su maestro. «Ash-Shafi‘i enseñó eso; yo soy un shafiita y lo sostengo así». Esto también lo rechazó por completo. El sabio debe examinar las pruebas por sí mismo y formarse su propia opinión. Pero tenía otra peculiaridad, que le valió el nombre de literalista. Todo, el Corán y la tradición, debe tomarse en el sentido más exacto, por absurdo que sea. Por supuesto, haber ido un centímetro más allá del primer significado de las palabras habría sido desviarse en la dirección de la analogía. Sin embargo, como quiso el destino, al final tuvo que recurrir a la analogía, más o menos. Se demostró una vez más la ley inexorable de que lo limitado no puede limitar lo ilimitado. «La analogía es como la carroña», confesó un tradicionalista muy anterior, «cuando no hay nada más que comer». Da’ud intentó hacer su comida más sabrosa con un cambio de nombre. La llamó prueba (dalil) en lugar de fuente (asl); pero es difícil determinar qué diferencia de idea implicó en eso. Esto lo llevó a la doctrina de la causa, ya [110] mencionada. ¿Éramos libres de buscar la causa de una palabra o acción divina y derivar nuestra «prueba» de ella? Si la causa se enunciaba directamente, entonces Da’ud sostenía que debíamos considerarla como la causa en este caso; pero no teníamos libertad, añadió, de buscarla, o de buscarla, como causa en cualquier otro caso.
Es evidente que aquí nos encontramos ante un hombre y una escuela imposibles, y así lo comprobó el mundo musulmán. La mayoría dijo rotundamente que era ilegal permitir que un zahirita actuara como juez, basándose en los mismos argumentos: que la objeción a las pruebas circunstanciales expulsa a un hombre de la sociedad actual como jurado. Si hubieran estado utilizando un lenguaje moderno, habrían dicho que era porque era un loco sin remedio. Sin embargo, la escuela zahirita perduró durante siglos y sacó a la luz largas consecuencias, históricas y teológicas, para las que no hay espacio aquí. Nunca tuvo rango de escuela reconocida de derecho musulmán.
Llegamos ahora a la última de las cuatro escuelas, y, por extraño que fuera su origen, no necesitamos detenernos mucho tiempo. La reacción zahirita había fracasado por su propia extremación. Le correspondió a un muerto y a un shafiita devoto encabezar el último ataque contra la escuela de su maestro. Ahmad ibn Hanbal era un teólogo de primera fila; no pretendía ser un abogado constructivo. Su Musnad ya ha sido tratado. Es una inmensa colección de unas treinta mil tradiciones, pero ni siquiera están ordenadas para fines legales. Sufrió terriblemente por la fe ortodoxa durante la persecución racionalista bajo el califa al-Ma’mun, y sus sufrimientos le ganaron la posición de santo. Pero nunca soñó con formar una escuela [111], y menos aún en oposición a su maestro, ash-Shafi‘i. Murió en 241, y después de su muerte sus discípulos se unieron y se fundó la cuarta escuela. Era simplemente reaccionaria y no hizo ningún progreso. Minimizó el acuerdo y la analogía y tendió hacia la interpretación literal. Como era de esperarse por su origen, su historia ha sido de violencia, de persecución y contrapersecución, de insurrección y disturbios. Una y otra vez las calles de Bagdad corrieron sangre por sus excesos. Ahora tiene la menor cantidad de seguidores de las cuatro escuelas supervivientes.
No hay necesidad de seguir con esta historia. Con Ash-Shafi‘i se cierra el gran desarrollo de la jurisprudencia musulmana. La legislación, la equidad, la ficción legal han hecho su parte; la esperanza para el futuro residía, y reside, en el principio del acuerdo. El sentido común de la comunidad musulmana, actuando a través de esa expresión de catolicidad, ha dejado de lado en el pasado incluso la letra indudable del Corán, y en el futuro romperá aún más el dominio de esa mano muerta. Es el principio de unidad en el Islam. Pero también hay un principio de variedad. Las cuatro escuelas de derecho cuyo origen se ha rastreado son todas igualmente válidas y sus decisiones igualmente sagradas a los ojos musulmanes. El creyente puede pertenecer a cualquiera de ellas que elija; debe pertenecer a una; y cuando ha elegido su escuela, la acepta y sus reglas hasta el final. Sin embargo, no rechaza como herejes a los seguidores de las otras escuelas. En cada capítulo sus códigos difieren más o menos; pero cada escuela es compatible con las demás; A veces, puede ser, [112] con un tono superior, pero aún así se sostiene. Esta libertad de variedad en la unidad se debe, sin duda, al acuerdo. Se ha expresado, como lo hace a menudo, en tradiciones apócrifas del Profeta, el último vestigio de respeto que le queda a la escuela tradicionalista. Así, se nos dice que el Profeta dijo: «El desacuerdo de Mi Pueblo es una Misericordia de Dios». Esto complementa y completa la otra tradición igualmente apócrifa pero igualmente importante: «Mi Pueblo nunca se pondrá de acuerdo sobre un error».
Pero hay un tercer principio en juego que no podemos ver con el mismo favor. Como se dijo antes, todo musulmán debe adherirse a una escuela legal y puede elegir cualquiera de estas cuatro. Pero una vez que ha elegido su escuela, está absolutamente obligado a cumplir las decisiones y reglas de esa escuela. Este es el principio contra el cual protestaron los zahiritas, pero su protesta, el único atisbo de sentido común que mostraron, fue en vano. El resultado de su funcionamiento a lo largo de los siglos ha sido que ahora nadie, excepto por un espíritu de curiosidad histórica, sueña jamás con volver de los libros de texto de la actualidad a las obras de los maestros más antiguos. Además, no se permitiría un intento de ese tipo de ir más allá de los comentarios posteriores. Tenemos comentario tras comentario tras comentario, resumen de esto y ampliación de aquello; pero cada uno se aferra a su predecesor y no se atreve a dar un paso más hacia atrás. Los grandes maestros de las cuatro escuelas establecieron los principios [113] generales; fueron autoridades de primer grado (mujtahidun mutlaq), segundos después de Mahoma sólo en virtud de su inspiración. En segundo lugar, los maestros que tenían autoridad dentro de las escuelas separadas (mujtahidun fi-l-madhahib) para determinar las cuestiones que surgían allí. En tercer lugar, los maestros de rango aún menor para puntos menores (mujtahidun bilfatwa). Y así continúa la cadena. Se niega rotundamente la posibilidad de que surja una nueva escuela jurídica o de cualquier cambio considerable entre estas escuelas existentes. Cada legista tiene ahora su lugar y grado de libertad fijados, y debe estar contento.
Estos tres principios, pues, de unidad católica y su capacidad de hacer y derogar leyes, de libertad de diversidad en esa unidad y de ciega sujeción al pasado dentro de esa diversidad, deben ser nuestra esperanza y nuestro temor para los pueblos musulmanes. Nadie puede decir cuál será ese futuro. La mano muerta del Islam está cerca, pero en muchos puntos su dominio se ha visto obligado a aflojar. Muy pronto, como ya se ha señalado, el derecho canónico tuvo que ceder ante la voluntad del soberano, y el terreno perdido nunca se ha recuperado. Ahora, en todos los países musulmanes, excepto quizás el estado wahabita en Arabia central, hay dos códigos de derecho administrados por dos tribunales separados. Uno juzga por este derecho canónico y tiene conocimiento de lo que podríamos llamar asuntos privados y familiares, matrimonio, divorcio, herencia. Sus jueces, a cuya cabeza en Turquía se encuentra el Shaykh al-Islam, una dignidad creada por primera vez por el sultán otomano Muhammad II en 1453, después de la toma de Constantinopla, también dan consejos a quienes los consultan sobre asuntos personales como detalles de la ley ritual, la ley de juramentos y votos, etc. El otro tribunal no conoce ninguna ley excepto la costumbre del país (urf, ada) y la voluntad del gobernante [114], expresada a menudo en lo que se denominan qanuns, estatutos. Así, en Turquía en la actualidad, además de los códices de derecho canónico, existe un corpus aceptado y autorizado de tales qanuns. Se basa en el Código de Napoleón y es administrado por tribunales bajo el Ministerio de Justicia. Esta es la aproximación más cercana en el Islam al desarrollo por estatuto, que aparece en último lugar en el análisis de Sir Henry Maine sobre el crecimiento del derecho. El tribunal guiado por estos Qanuns decide todos los asuntos de derecho público y penal, todos los asuntos entre hombres. Tal es la situación legal en todo el mundo musulmán, desde Sulu hasta el Atlántico y desde África hasta China. Los abogados canónicos, por su parte, nunca han admitido que esto sea otra cosa que una usurpación. No han fallado algunos incluso que tildaron de herejes e incrédulos a quienes tomaron parte en tales tribunales del mundo y del diablo. Miran hacia atrás, a los buenos viejos días de los califas bien guiados, cuando no había más que una ley en el Islam, y hacia adelante, a los días del Mahdi, cuando esa ley será restaurada. Allí, entre un pasado muerto y un futuro sin esperanza, podemos dejarlos. El futuro real no es de ellos. La ley es más grande que los abogados, y al final trabaja por la justicia y la vida.
Finalmente, conviene señalar una modificación importante y necesaria que se aplica a la afirmación anterior, según la cual un musulmán puede elegir cualquiera de las cuatro escuelas y luego seguir sus reglas. Como era de esperar, las influencias geográficas pesan abrumadoramente en esta elección. Algunos países son hanifitas o [115] shafiitas; en cada uno de ellos, los seguidores de las otras sectas son raros. Esta posición geográfica puede describirse aproximadamente de la siguiente manera: Asia central, el norte de la India y los turcos en todas partes son hanifitas. El Bajo Egipto, Siria, el sur de la India y el archipiélago malayo son shafiitas. El Alto Egipto y el norte de África al oeste de Egipto son malikitas. En la práctica, sólo los wahabitas de Arabia central son hanbalitas. Además, en el Islam se sostiene la posición de que el país, en su conjunto, sigue el credo legal de su gobernante, así como sigue su religión. No es sólo cuius regio eius religio, sino cuius religio eius lex. Una y otra vez, una revolución en el estado ha expulsado del poder a una escuela jurídica e instalado otra. Sin embargo, a veces se da la situación de que un soberano encuentra a su pueblo dividido en dos partidos, cada uno siguiendo un rito diferente, y entonces reconoce a ambos nombrando cadíes pertenecientes a ambos, y haciendo cumplir las decisiones de estos cadíes. Así, en Zanzíbar, en la actualidad, hay ocho jueces ibaditas y dos shafiitas, todos nombrados por el sultán y respaldados por su autoridad. Por otra parte, el gobierno turco, desde que se sintió lo suficientemente fuerte, ha arrojado todo el peso de su influencia en el lado hanifita. En casi todos los países bajo su gobierno nombra jueces hanifitas solamente; las decisiones legales válidas pueden pronunciarse únicamente según ese rito. Las necesidades privadas de los no hanifitas se satisfacen mediante el nombramiento de Muftis\ asalariados —dadores de fatwas, u opiniones legales— de los otros ritos.
En el esbozo anterior ha habido necesariamente dos omisiones considerables. Una es de la ley chiita y la otra de la ibadita. Ninguna parece de suficiente importancia como para requerir un tratamiento separado. [p. 116] El sistema legal de los chiitas se deriva del de los llamados sunitas y difiere sólo en detalles. Ya hemos visto (p. 38) que los chiitas todavía tienen muytahids que no están sujetos a las palabras de un maestro, sino que pueden tomar decisiones bajo su propia responsabilidad. Estos parecen tener en sus manos el poder de enseñar que pertenece estrictamente sólo al Imam Oculto. Por lo tanto, representan el principio de autoridad que es la concepción gobernante de los chiitas. Los sunitas, por otro lado, han llegado al punto de reconocer que es el Pueblo de Muhammad en su conjunto el que gobierna a través de su acuerdo. En otro punto, la concepción chiita de la autoridad afecta a su sistema legal. Rechazan por completo la idea de escuelas de derecho coordinadas; A la doctrina de la variación (ikhtilaf), como se la llama, y a la libertad de la diversidad que en ella reside, oponen la autoridad del Imam. Sólo puede haber una verdad y no se puede jugar con ella ni siquiera en los detalles. Entre los chiítas de la secta zaydita esto se vio afectado también por sus estudios filosóficos y una doctrina filosófica de la unidad de la verdad; pero para los imamitas es una necesidad autoritativa y no una necesidad de pensamiento. Así, en dos puntos importantes, los chiítas carecen de la posibilidad de libertad y desarrollo que se encuentra en los sunitas. De la jurisprudencia de los ibaditas sabemos relativamente poco. Un examen completo del fiqh ibadita sería del máximo interés, ya que la separación de su línea de descendencia se remonta mucho antes de la formación de cualquiera de los sistemas ortodoxos y debe haber sido codificada en mayor o menor medida por el propio Abd Allah ibn Ibad. [p. 117] Su base parece ser triple: el Corán, el uso profético, el acuerdo, naturalmente el de la comunidad ibadita. No hay mención de analogía, y las tradiciones parecen haber sido utilizadas con moderación y críticamente. El Corán fue el principal énfasis. Véase más arriba, (p. 26) para la posición ibadita sobre la forma del estado y sobre la naturaleza de su jefatura.