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La portée de la jurisprudence chez les musulmans; ses premiers éléments, la coutume arabe, la loi juive, la personnalité de Mahomet; son attitude envers la loi; les éléments après la mort de Mahomet; le Coran, l’usage du Prophète, le droit commun d’al-Madina; la conception de la Sunna avant Mahomet et après; les traditions et leur transmission; les traditions sous forme de livre; l’influence des Omeyyades; la falsification des traditions; le Muwatta de Malik ibn Anas; le Musnad d’Ahmad ibn Hanbal; les Musannafs; al-Bukhari; Muslim; Ibn Maja; at-Tirmidhi; an-Nasa’i; al-Baghawi; le problème des juristes musulmans; leurs sources; le droit romain; l’influence de la doctrine de la Responsa prudentium; l’opinion en Islam; la loi de la nature ou l’équité en Islam; istihsan; istislah; l’analogie; la période patriarcale en Islam; la période omeyyade; la croissance du droit canon.
En retraçant le développement de la jurisprudence musulmane, nous rencontrons peu de difficultés qui entourèrent Sir Henry Maine lorsqu’il examina pour la première fois les origines et l’histoire du droit européen. Nous n’avons pas besoin de repousser nos recherches jusqu’à la famille primitive, ni de parcourir des périodes de siècles en nous guidant sur de simples fragments de documents et des indices d’usage. Notre sujet est né à la lumière de l’histoire [66] ; il a suivi son cours en deux cents ans et a laissé à chaque point important des preuves faisant autorité de son origine, de son mode et de son lieu. Nos difficultés sont différentes, mais suffisamment grandes. En bref, elles sont au nombre de deux. La masse de documents est écrasante ; l’étrangeté des idées impliquées est déconcertante. La richesse des documents deviendra évidente, dans une certaine mesure du moins, à mesure que l’histoire sera retracée ; mais pour l’étrangeté du contenu, de l’agencement et de l’atmosphère de ces codes, il faut se préparer dès le début. Comment, en effet, pouvons-nous rencontrer un code juridique qui ne fait aucune distinction entre droit personnel et public, droit civil et droit pénal ; Qui prescrit et décrit l’usage du cure-dent et décide quand une invitation à un mariage peut être refusée, qui entre dans les détails les plus minutieux et les plus désagréables de la vie de famille et établit ses propres règles de retraite religieuse ? Est-ce par quelque subtile connexion de pensée que le chapitre sur les serments et les vœux suit immédiatement celui sur les courses de chevaux, et qu’une section sur l’alignement des bâtiments dans une rue est insérée dans un chapitre sur la faillite et la composition ? Une chose, au moins, est parfaitement claire. La loi musulmane, au sens le plus absolu, correspond à l’ancienne définition et est la science de toutes choses, humaines et divines. [67] Elle dit ce que nous devons rendre à César et à Dieu, à nous-mêmes et à nos semblables. Elle brise complètement les limites de la définition platonicienne de rendre à chacun ce qui lui est dû. Alors que la théologie musulmane définit tout ce qu’un homme doit croire des choses du ciel, de la terre et sous la terre - et ce n’est pas de la rhétorique plate - la loi musulmane prescrit tout ce qu’un homme doit faire envers Dieu, son prochain et lui-même. Elle considère chaque devoir comme sa part et définit toute action en termes de devoir. Rien ne peut échapper aux mailles étroites de son filet. L’un des plus grands légistes de l’islam n’a jamais mangé de pastèque parce qu’il ne pouvait pas trouver que l’usage du Prophète avait établi et sanctionné une méthode canonique pour le faire.
Il sera donc bon que l’étudiant étudie l’esquisse d’un code de droit musulman qui est insérée dans l’annexe I. Nous avons choisi un code appartenant à l’école ash-Shafi’i en raison de son accessibilité générale. Il faut se rappeler que ce qui est donné n’est qu’une simple table des matières. Le commentaire arabe standard du livre s’étend sur huit cent onze pages in-quarto imprimées avec précision. Même une simple lecture de cette table des matières, cependant, montrera à quel point le droit musulman évolue et vit dans une sphère de pensée différente de la nôtre. Mais nous devons revenir au commencement des choses, à l’œuf d’où ce formidable système a éclos.
La ville mère de l’islam était la petite ville de Yathrib, appelée Madinat an-Nabi, la Cité du Prophète, ou, en bref, al-Madina, depuis l’Hégire ou la migration de Mahomet vers elle en l’an 622 de l’ère chrétienne. C’est là que fut fondé le premier État musulman et que furent fixés les principes germinaux de la jurisprudence musulmane. L’État et la jurisprudence étaient tous deux le résultat de l’interaction des mêmes causes extrêmement complexes. Les ferments de cette affaire peuvent être classés et décrits comme suit : d’abord, dans la ville elle-même, avant l’apparition de Mahomet sur sa petite scène, petite mais si importante pour l’avenir, [68] il y avait deux partis, souvent en guerre, plus souvent en paix. Il y avait un élément arabe authentique et une importante colonie juive. Pour les Arabes, toute conception de la loi était totalement étrangère. Une tribu arabe n’a pas de constitution ; son système est un système d’individualisme ; l’homme seul est un souverain et aucune ordonnance ne peut être prononcée contre lui ; la tribu peut l’exclure de son milieu ; elle ne peut pas le contraindre autrement. Il en est de même aujourd’hui dans le désert, et il en était de même alors. La crainte du Dieu tribal pouvait avoir une certaine emprise sur la tribu, mais sur l’Arabe individuel, toujours cyniquement sceptique, cette emprise était des plus faibles. De plus, la vengeance d’un serment rompu était laissée au Dieu qui avait été témoin du serment ; s’il ne se souciait pas de rendre justice à son client, personne d’autre n’intervenait. Il y avait sans doute un droit coutumier, mais il n’était protégé par aucune sanction et appliqué par aucune autorité. Si les deux parties choisissaient de l’invoquer, eh bien ; sinon, aucune n’avait rien à craindre, si ce n’est la colère de son adversaire. Nous retrouverons ce droit coutumier dans le système de l’islam, mais il y sera soutenu par la sanction de la colère de Dieu agissant par l’intermédiaire de l’autorité de l’État. L’élément juif était dans un cas différent. Il se peut qu’ils aient été des immigrants juifs, des prosélytes [69] juifs – nous savons que de nombreuses tribus arabes s’étaient converties au judaïsme – mais leur vie était régie et guidée par la loi juive. La législation primitive et divine du Sinaï avait été enrichie par la fiction juridique et par l’usage ; les codes romains avaient laissé leur empreinte, ainsi que le droit coutumier du désert. Tout cela agissait dans la vie de la ville lorsque Mahomet et sa petite bande de fugitifs de La Mecque y pénétrèrent. Étant Mecquois, ils devaient avoir apporté avec eux les idées juridiques les plus développées de ce centre commercial ; mais celles-ci n’avaient que peu d’importance dans l’ensemble. L’élément nouveau et dominant était la personnalité de Mahomet lui-même. Sa contribution fut une législation pure et simple, la seule législation qui ait jamais existé dans l’islam. Jusqu’à sa mort, dix ans plus tard, il dirigea sa communauté en monarque absolu, en prophète à part entière. Il siégeait à la porte et jugeait le peuple. Il n’avait pas besoin d’un code, car sa propre volonté suffisait. Il suivait la loi coutumière de la ville, telle que décrite ci-dessus, quand cela lui convenait et quand il jugeait que c’était mieux. Sinon, il la laissait de côté et il y avait une révélation. Ainsi, la partie législative du Coran est née de ces bribes envoyées du ciel pour répondre aux besoins des querelles et des questions des habitants de Médine. [70] Le système était celui du pur opportunisme ; mais de quel corpus législatif ne peut-on pas en dire autant ? Bien sûr, d’un côté, toutes les décisions n’étaient pas appuyées par une révélation et Mahomet semble, d’un autre côté, avoir fait quelques tentatives pour traiter systématiquement certains problèmes récurrents et récurrents – tels que, par exemple, les revendications conflictuelles des héritiers dans une succession ou toute la question compliquée du divorce – mais en général, on peut dire que Mahomet, en tant que juriste, vivait au jour le jour. Il n’a pas rédigé de douze tables ou de dix commandements, ni de code, ni de résumé ; il était là et les gens pouvaient venir lui poser des questions quand ils le voulaient, et cela suffisait. La conception d’un système complet et complet qui répond à tous les cas et auquel tous les cas doivent être adaptés par la fiction juridique ou l’équité, conception que nous devons au génie et à l’expérience des juristes romains, était étrangère à sa pensée. De temps à autre, il se heurtait à des difficultés. Une révélation s’avérait trop large ou trop étroite, ou laissait de côté une possibilité importante. Puis une autre venait compléter ou corriger, ou même mettre complètement de côté la première – Mahomet n’avait aucun scrupule à ce que la révélation progressive s’applique à lui-même. Ainsi, par ces actes d’interprétation, comme nous pouvons les appeler, de nombreuses contradictions flagrantes sont entrées dans le Coran et ont fait le bonheur de générations de jurisconsultes musulmans.
Tel était donc l’état des choses légales à Médine pendant les dix années de règne de Mahomet jusqu’à sa mort en 632. Il n’y avait pas de loi, à proprement parler. Dans ses décisions, Mahomet pouvait certainement suivre le droit coutumier de la ville, mais pour ce faire, il n’avait d’autre obligation que la prudence, car son autorité était absolue. Pourtant, même avec une telle autorité et une telle liberté, sa tâche était difficile. Les Juifs, les Arabes natifs de Médine et ses compagnons de fuite de la Mecque vivaient dans des tensions plus ou moins grandes. Il devait veiller à ce que ses décisions n’augmentent pas ces tensions au point de mettre toute la communauté en feu. Les Juifs, il est vrai, furent bientôt éliminés, mais l’influence de leur loi perdura dans le droit coutumier de la ville bien après qu’ils furent eux-mêmes devenus insignifiants. Malgré tout cela, le prétendant devant Mahomet [71] n’avait aucune certitude sur la base de laquelle ses prétentions seraient jugées. soit l’ancienne loi de la ville, soit une équité grossière basée sur les idées de Mahomet, soit une révélation spéciale ad hoc. Jusqu’ici donc, on peut dire que nous avons les trois éléments : le droit commun, l’équité, la législation. La fiction juridique, nous la rencontrerons plus tard ; Mahomet n’en avait pas besoin.
Mais avec la mort de Mahomet en 632, la situation changea complètement. Nous pouvons maintenant parler de droit musulman ; la législation n’y joue plus aucun rôle ; le processus de collecte, d’organisation, de corrélation et de développement a commencé. Considérez la situation telle qu’elle a dû se présenter à l’un des successeurs immédiats de Mahomet, lorsqu’il siégeait à sa place et jugeait le peuple. Lorsqu’une affaire devait être jugée, il y avait plusieurs sources d’où l’on pouvait tirer une loi en la matière. La première d’entre elles était le Coran. Il avait été recueilli à partir de l’état fragmentaire dans lequel Mahomet l’avait laissé par Abou Bakr, son premier calife, deux ans après sa mort. De nouveau, une dizaine d’années plus tard, il fut révisé et publié dans une recension publique finale par Othman, le troisième calife. C’était la parole absolue de Dieu – pensées et langage – et elle était et est toujours, en théorie, la première source de toutes les sources de théologie et de droit. Si elle contenait une loi s’appliquant clairement au cas en question, il n’y avait rien à dire de plus ; la législation divine avait réglé la question. Sinon, il fallait recourir aux décisions du Prophète. Avait-il déjà été jugé de la [72] même manière et comment avait-il statué ? Si les souvenirs des compagnons du Prophète, les sahibs, ne pouvaient rien apporter de semblable dans l’une de ses décisions, le juge devait chercher une autre autorité. Mais les décisions de Mahomet avaient été nombreuses, les souvenirs de ses compagnons étaient vastes et possédaient en outre, comme nous devons le reconnaître avec regret, une puissance constructive qui a aidé les premiers juges de l’islam à se sortir de bien des impasses. Mais si la tradition elle-même, vraie ou fausse, finissait par faire défaut, le juge se rabattait alors sur le droit commun d’al-Madina, ce droit coutumier déjà mentionné. Lorsque celui-ci faisait également défaut, le dernier recours était fait au bon sens du juge, à peu près ce que nous appellerions l’équité. Au début, donc, le droit musulman avait les sources suivantes : la législation, l’usage de Mahomet, l’usage d’al-Madina, l’équité. Naturellement, à mesure que le temps passait et que la figure du fondateur s’éloignait et devenait plus obscure et plus vénérée, l’équité tomba peu à peu en désuétude, on se mit à rechercher de plus près les décisions de ce fondateur qui pouvaient être mises en pratique d’une manière ou d’une autre ; une méthode d’analogie étroitement apparentée à la fiction juridique fut élaborée pour aider à cela, et le développement de la jurisprudence musulmane en tant que système et science commença à être assez bien commencé. De plus, plus tard, les décisions des quatre premiers califes et l’accord (ijma) des compagnons immédiats de Mahomet prirent une importance qui ne dépassa que celle de Mahomet lui-même. Plus tard encore, à la suite de cela, l’opinion se forma qu’un accord général des jurisconsultes d’une époque donnée devait être considéré comme une source légitime de droit. Mais nous devons revenir à notre sujet plus largement et dans un autre domaine.
Il a déjà été démontré que la sphère de la loi est beaucoup plus vaste dans l’islam qu’elle ne [73] l’a jamais été chez nous. Elle protège tous les actes les plus infimes du musulman. L’Europe a également traversé une étape similaire dans ses lois somptuaires ; et la tendance à la législation inquisitoriale existe encore en Amérique, mais même l’État occidental américain le plus médiéval n’a pas osé ajouter à son code des règles concernant l’usage du cure-dent et du gant de toilette. Ainsi, la conception musulmane de la loi est si vaste qu’elle atteint des différences essentielles. Le musulman est informé par son code non seulement de ce qui est exigé sous peine de sanction, mais aussi de ce qui est recommandé ou détesté, bien que cela n’implique ni récompense ni sanction. Il peut certainement consulter son avocat, pour savoir jusqu’où il peut aller sans conséquences désagréables ; mais il peut aussi le consulter en tant que directeur spirituel en ce qui concerne le caractère louable ou répréhensible relatif de catégories d’actions dont notre droit ne prend pas connaissance. En conséquence, les actes sont divisés par les canonistes musulmans (faqihs) en cinq catégories. Premièrement, les actes nécessaires (fard ou wajib), dont l’omission est punie et l’accomplissement récompensé. Deuxièmement, les actes recommandés (mandub ou mustahabb), dont l’accomplissement est récompensé, mais l’omission n’est pas punie. Troisièmement, les actes permis (ja’iz ou mubah), dont l’accomplissement est juridiquement indifférent. Quatrièmement, les actes détestés [74] (makruh), dont l’accomplissement est désapprouvé par la loi, mais qui ne sont pas punissables. Cinquièmement, les actes interdits (haram), dont l’accomplissement est punissable par la loi. Tout cela étant ainsi, on comprendra facilement que le récit des mœurs et des coutumes du Prophète, des petits détails de sa vie et de ses conversations, en est venu à prendre une grande importance. Beaucoup de ces choses étaient trop insignifiantes pour être exprimées dans les grands recueils de lois ; Même le plus zélé des hommes qui fixent les règles de vie ne condamnerait pas son coreligionnaire parce qu’il préfère porter une canne différente de celle approuvée par le Prophète, ou parce qu’il trouve convenable de se coiffer d’une autre façon. Pourtant, tous les musulmans pieux prêtent attention à ces choses et encadrent leur vie selon les principes les plus stricts du Prophète. En conséquence, il se forma très tôt dans l’islam une classe d’étudiants qui se donnèrent pour tâche d’étudier et de transmettre les plus infimes détails des habitudes de Mahomet. C’était une chose distincte de l’étude du droit, bien que destinée à lui être finalement liée. Même à l’époque de la Jahiliya — la période précédant l’islam, diversement expliquée comme l’ignorance ou comme la grossièreté, l’incivilité — l’esprit arabe avait toujours été attaché aux anciens sentiers. Un conservatisme inhérent canonisait la sunna — coutume, usage — des anciens [75] ; Tout écart par rapport à cette tradition était une innovation, et devait s’imposer par ses mérites, malgré de forts préjugés. Avec l’arrivée de Mahomet et la prédication de l’islam, cette sunna ancestrale dut en grande partie céder. Mais l’esprit arabe resta ferme et la sunna de Mahomet prit sa place. Les musulmans pieux ne disaient pas : « Tel était l’usage de nos pères, et tel est le mien », mais : « Je suis l’usage du Prophète de Dieu ». Alors, de même que la vieille sunna des temps païens s’était exprimée par les histoires de grands guerriers, de leurs batailles et de leurs amours, par les anecdotes des hommes sages et par leurs paroles vives et éloquentes, il en était de même de la sunna d’un seul homme, Mahomet. Ce qu’il disait et ce qu’il faisait, ce qu’il s’abstenait de faire, ce qu’il approuvait en silence, tout cela se transmettait en petits récits qui se multipliaient rapidement et qui étaient riches de sens. D’abord, ses compagnons immédiats notaient, soit par cœur, soit par écrit, ses propos et ses conversations de table en général. Nous avons des témoignages de plusieurs de ces Boswells, qui fixaient ses paroles au fur et à mesure qu’elles tombaient. Plus tard, probablement, viendraient des notes de ses faits et gestes, et de tous les petits et grands événements de la ville. Surtout, on rassemblait un registre de tous les cas jugés par lui, de ses décisions, de toutes les [p. 76] réponses qu’il donnait aux questions formelles sur la vie religieuse et la foi. Tout cela était noté par les compagnons sur des feuilles de papier, comme ils le faisaient dans l’Ignorance avec les proverbes des sages et leurs dictons obscurs. Les enregistrements des dictons étaient appelés hadiths ; le reste, dans son ensemble, sunna – coutume, car ses détails étaient utilisés au pluriel, sunan – coutumes. Au début, chaque homme avait sa propre collection, par mémoire ou par écrit. Après la mort du Prophète et lorsque ses premiers Compagnons s’en allèrent, ces recueils furent transmis à d’autres de la deuxième génération. Ainsi la chaîne se poursuivit et avec le temps, une tradition en vint à se composer formellement de deux choses : le texte ou la matière (matn) ainsi transmise et la succession (isnad) sur les lèvres de qui elle était passée. A dit : « B m’a rapporté, disant : « C m’a rapporté, disant » » jusqu’à ce que le dernier maillon arrive et le matn, le Prophète de Dieu dise : « Certaines de mes injonctions en abrogent d’autres » ou « Les Jann ont été créés d’une flamme sans fumée » ou quoi que ce soit d’autre. Ce qui vient d’être dit suggère qu’au début, il était indifférent que les traditions soient conservées oralement ou par écrit. Cela est vrai pour la première génération ; mais il faut se rappeler en même temps que la transmission réelle était orale ; l’écriture [77] aidait simplement la mémoire à retenir ce qui était déjà appris. Mais avec le temps, et certainement vers le milieu du deuxième siècle de l’hégire, deux tendances opposées se sont développées à cet égard. Beaucoup ont continué à faire confiance à la Parole écrite et ont même transmis des traditions sans aucune communication orale. Mais pour d’autres, cela comportait de graves dangers. L’un était bien réel. Le caractère malheureux de l’écriture arabe, surtout lorsqu’elle était écrite sans points diacritiques, rendait souvent difficile, voire pratiquement impossible, la compréhension de textes aussi courts et dénués de contexte que les traditions. Il fallait un guide pour montrer comment lire le mot et comment le comprendre. De nos jours, un érudit européen se trouve parfois impuissant devant un texte même entièrement vocalisé et doit se réfugier dans des commentaires indigènes ou dans la tradition orale, si elle existe encore et qu’il y ait accès, qui fournit au moins un tiers du sens d’un livre arabe. Des raisons théologiques ont renforcé cette tendance. Les paroles du Prophète seraient profanées si elles étaient dans un livre. Ou encore, elles seraient trop honorées et le Coran lui-même pourrait être négligé. Cette dernière crainte a été justifiée dans une certaine mesure par les événements : pour ces raisons et bien d’autres encore, l’écriture et la transmission par écrit des traditions ont été farouchement combattues, et cette opposition a perduré, comme exercice théologique, bien après que de nombreux livres de traditions eurent existé, et que la transmission orale fut devenue une pure farce et même carrément abandonnée.
C’est à la formation de ces livres de traditions, ou, comme nous pouvons dire, de traditions littéraires, que nous devons maintenant nous intéresser. Pendant longtemps, les sahifas fragmentaires et les recueils privés constitués par des savants individuels pour leur propre usage ont suffi. Les livres traitant du droit (fiqh) ont été écrits avant qu’il n’y en ait dans ce domaine de la littérature appelé hadith. La raison en est assez évidente. Le droit et les traités de droit étaient une nécessité pour le public et étaient donc encouragés par l’État. L’étude des traditions, d’un autre côté, était moins essentielle et de nature plus personnelle et privée. De plus, sous la dynastie des Omeyyades, qui régna de 41 après J.C. à 132 après J.C., la littérature théologique n’était guère encouragée. Ils étaient de simples païens en tout sauf le nom, et appartenaient, et reconnaissaient qu’ils appartenaient, non à l’Islam mais à la Jahiliya. Pour des raisons d’État, ils ont encouragé et répandu – et même librement forgé et encouragé d’autres à forger – des traditions qui étaient favorables à leurs plans et à leur règne en général. Cela était nécessaire s’ils voulaient entraîner avec eux le corps du peuple. Mais ils se considéraient comme [78] des rois et non comme les chefs du peuple musulman. Ce même procédé a été utilisé après eux par toutes les factions rivales de l’Islam. Chaque parti a cherché à faire approuver ses vues en les représentant dans des traditions du Prophète, et la situation est allée si loin que sur presque tous les points controversés, des déclarations prophétiques absolument contradictoires circulent. On a même soutenu, et avec une certaine justification, que tout le corps de la tradition normative qui existe actuellement a été forgé dans un but précis. Nous devrons traiter plus en détail de cette attitude des Omeyyades plus tard. Il suffit maintenant de noter que la première véritable apparition du hadith dans la littérature fut dans le Muwatta de Malik ibn Anas qui mourut en 179 de l’Hégire.
Mais cette apparence ne concerne pas tant le hadith en tant que tel, mais plutôt les usages relatifs au droit et le droit qui peut être déduit de ces usages. Le livre est un corpus juris et non un corpus traditionum. Son but n’était pas tant de séparer de la masse des traditions en circulation celles qui pouvaient être considérées comme saines d’origine et de les réunir dans un recueil formel, que de construire un système de droit basé en partie sur la tradition. Les ouvrages antérieurs traitant du droit proprement dit avaient un caractère spéculatif, avaient montré beaucoup de confiance subjective dans leur propre opinion de la part des auteurs et s’étaient peu inspirés de l’usage sacré du Prophète et avaient cité peu de ses paroles traditionnelles. Le livre de Malik était une protestation contre cela et formait un lien entre ces livres de droit pur et les recueils de traditions pures dont nous allons maintenant traiter.
Pour Mâlik, le matn, ou texte, d’une tradition était la seule chose qui comptait. Il n’accordait que peu d’importance à l’isnad, ou chaîne d’autorité remontant au Prophète. Comme nous l’avons vu, il était [79] un juriste et il rassemblait les traditions non pour elles-mêmes mais pour les utiliser en droit. Pour d’autres, la tradition était la chose essentielle et on ne pouvait pas accorder trop d’attention à ses détails et à son authenticité. Or, il fallait vraiment en prendre soin. Avec le temps et la demande croissante, l’offre de traditions s’était également accrue au point qu’il n’y avait plus aucun doute dans l’esprit de quiconque qu’une énorme proportion était de simples faux. Pour éliminer les bonnes, il fallait prêter attention à l’isnad, examiner les noms qui y figuraient, déterminer le fait qu’ils aient été en contact, et vérifier la possibilité de l’affaire en général. Ainsi se formèrent de véritables collections de traditions supposées bonnes, que l’on appelait Musnads, parce que chaque tradition était étayée par Musnads, c’est-à-dire étayée par des preuves. Les livres furent classés selon les Compagnons. Après le nom du Compagnon, on donna toutes les traditions remontant à lui. L’un des premiers et des plus importants de ces livres fut le Musnad d’Ahmad ibn Hanbal, décédé en 241 de l’Hégire. Nous en parlerons plus loin. Ce livre a été imprimé récemment au Caire en six volumes in-quarto de 2 885 pages et contiendrait environ trente mille traditions remontant à sept cents Compagnons.
Mais un autre type de recueil de traditions, moins mécanique dans son organisation, se faisait jour. Il s’agit du Musannaf, le livre arrangé, classé, dans lequel les traditions sont classées en chapitres selon leur sujet. Le premier Musannaf à avoir laissé une trace durable fut le Sahih d’al-Bukhari, [80] qui mourut en 257 de l’hégire. Il existe encore aujourd’hui et est le plus respecté de tous les recueils de traditions. Le principe de l’organisation y est juridique, c’est-à-dire que les traditions sont classées en chapitres de manière à fournir les bases d’un système complet de jurisprudence. Al-Bukhari était un farouche adversaire du droit spéculatif et son livre était donc une protestation contre une tendance qui, comme nous le verrons plus loin, était forte à son époque. Un autre point sur lequel al-Bukhari fit sentir son influence et avec plus d’effet fut la sévérité accrue dans le contrôle des tractions. Il établit des lois très strictes, quoique d’un genre quelque peu mécanique, et il les appliqua avec la plus grande rigueur. Son livre contient environ sept mille traditions, et il a choisi celles-là, du moins c’est ce que raconte l’histoire, parmi les six cent mille qu’il a trouvées en circulation. Les autres ont été rejetées comme ne répondant pas à ses critères. On peut voir jusqu’où allait la falsification des traditions en prenant l’exemple d’Ibn Abi Awja, exécuté en 155 de l’hégire, qui avoua avoir lui-même mis en circulation quatre mille fausses. Un autre Sahih similaire est celui de Muslim, mort en 261 de l’hégire. Il n’était pas aussi juriste qu’al-Bukhari. Son objectif était plutôt de purifier la masse de la tradition existante des ajouts illégitimes que de construire une base pour un code de lois complet. Il a préfixé une précieuse introduction sur la science de la tradition en général. Sur quelques détails, son principe de critique différait de celui d’al-Bukhari.
Ces deux recueils, appelés les deux Sahihs, sont techniquement des Jami, c’est-à-dire qu’ils contiennent toutes [81] les différentes classes de traditions, historiques, éthiques, dogmatiques et juridiques. Ils sont également devenus, de l’avis général, les deux autorités les plus honorées du monde musulman. Un croyant trouve difficile, voire impossible, de rejeter une tradition qui se trouve dans les deux.
Mais il existe quatre autres recueils appelés Sunan (Usages) qui viennent en second lieu après les deux Sahihs. Ce sont ceux d’Ibn Maja (mort en 303), d’Abou Da’ud as-Sijistani (mort en 275), d’at-Tirmidhi (mort en 279) et d’an-Nasa’i (mort en 303). Ils traitent presque exclusivement de traditions juridiques, celles qui disent ce qui est permis et ce qui est interdit, et ne donnent pas d’informations sur des sujets religieux et théologiques. Ils sont aussi beaucoup plus indulgents dans leurs critiques des traditions douteuses. Pour opérer une exclusion, le rejet devait être relativement unanime. Cela était requis par leur point de vue et leur effort, qui consistait à trouver une base pour tous les développements et détails les plus infimes de la jurisprudence, civile et religieuse.
Ces six livres, les deux Sahihs et les quatre Sunan, furent considérés avec le temps comme les sources principales et les plus importantes de la science traditionnelle. Cela s’était déjà produit à la fin du cinquième siècle, bien que même après cela des voix incertaines continuèrent à se faire entendre. Ibn Maja semble avoir été le dernier à s’établir fermement, mais lui aussi est inclus par al-Baghawi (mort en 516) dans son Masabih as-sunna, une tentative de résumé en un seul livre de ce qu’il y avait de précieux dans tous. Pourtant, longtemps après cela, Ibn Khaldoun, [82] le grand historien (mort en 808), parle de cinq ouvrages fondamentaux ; et d’autres parlent de sept, ajoutant le Muwatta de Malik aux six ci-dessus. D’autres encore, surtout en Occident, ont étendu le nombre d’ouvrages canoniques à dix, bien que leurs membres soient différents ; mais tous doivent être considérés comme des excentricités plus ou moins locales, temporaires et individuelles. La position des six reste assez ferme.
Il a fallu intervenir et anticiper à l’égard des étudiants de la tradition dont l’intérêt était de recueillir et de conserver, non d’utiliser et d’appliquer. Dès les temps les plus reculés, il existait donc au sein de l’Islam ces deux classes, les étudiants de la tradition proprement dite et ceux de la loi proprement dite. Pendant longtemps, ils ne se sont pas affrontés, mais un choc était inévitable tôt ou tard.
Pourtant, si le cercle de l’horizon musulman ne s’était pas élargi au-delà de la petite ville marchande d’al-Madina, cette collision aurait pu tarder à se produire. Ses causes immédiates étaient extérieures et se trouvent dans la vague de conquêtes qui porta l’islam, en l’espace d’un siècle, jusqu’à Samarcande au-delà de l’Oxus et jusqu’à Tours dans le centre de la France. Considérez ce que fut et signifia cette vague de conquêtes. Quatorze ans après l’Hégire, Damas fut prise et dix-sept ans plus tard, toute la Syrie et la Mésopotamie. En l’an 21, les musulmans tenaient la Perse ; en 41, ils étaient à Hérat et en 56, ils atteignirent Samarcande. À l’ouest, l’Égypte fut prise en l’an 20 ; mais la route à travers l’Afrique du Nord fut longue et difficile. [83] Carthage ne tomba qu’en 74, mais l’Espagne fut conquise par la chute de Tolède en 93. C’est en 732, l’an 114 de l’hégire, que la vague fut enfin renversée et que la clémence de Tours fut exercée par Charles le Marteau ; mais les musulmans tenaient toujours Narbonne et faisaient des incursions en Bourgogne et dans le Dauphiné. La richesse qui afflua en Arabie à la suite de ces expéditions fut énorme ; argent, esclaves et luxes de toutes sortes contribuèrent à transformer l’ancienne vie faite de dureté et de simplicité. De grands domaines se développèrent, des fortunes furent faites et perdues ; les complexités des civilisations syrienne et perse eurent raison de leurs conquérants. Tout cela impliqua de nouvelles conditions et de nouveaux problèmes juridiques. Le système qui avait suffi à protéger le droit à quelques moutons ou chameaux devait être transformé avant de suffire à régler les droits et les revendications d’une tribu de millionnaires. Mais il ne faut pas croire que ces expéditions n’étaient que des campagnes de pillage. Avec les armées musulmanes, la loi et la justice étaient partout présentes, telles qu’elles étaient. Des juristes accompagnaient chaque armée et étaient installés dans les grandes villes-camps qui furent construites pour tenir les terres conquises. Al-Basra, al-Kufa et Fustat, la mère du Caire, doivent leur origine à cela, et c’est dans ces nouveaux foyers de l’islam militant que la jurisprudence spéculative surgit et façonna le système musulman.
Les premiers juristes avaient beaucoup à faire et beaucoup à apprendre, et il faut reconnaître qu’ils ont reconnu ces deux nécessités. Le droit musulman n’est pas le produit du désert ou de l’esprit de Mahomet, comme certains l’ont dit, mais plutôt le fruit du travail de ces hommes aux prises avec un problème gigantesque. Ils auraient pu s’acquitter de leur tâche beaucoup plus facilement qu’ils [84] ne l’ont fait ; ils auraient pu vivre comme Mahomet, au jour le jour, et dissimuler leur propre paresse par la force et la libre invention des autorités. Mais ils reconnaissaient leur responsabilité envers Dieu et l’homme et la nécessité de construire un moyen stable et complet de rendre la justice. Ces armées de musulmans, nous devons nous en souvenir, n’étaient pas comme les hordes d’Attila ou de Gengis Khan, des destructeurs seulement. Les terres qu’ils conquirent furent soumises à un lourd tribut, mais c’était sous le règne de la loi. Ils reconnurent franchement que c’était pour eux que ce puissant empire existait ; mais ils reconnurent aussi qu’il ne pouvait continuer d’exister qu’avec l’ordre et le devoir imposés à tous. Ils virent aussi combien leur propre connaissance était déficiente et apprirent volontiers des gens parmi lesquels ils étaient venus. Et là, une seconde fois, le droit romain, la loi mère du monde, se fit sentir. Il y avait des écoles de ce droit en Syrie à Césarée et à Beyrouth, mais il ne faut pas croire que les juristes musulmans y étudiaient. C’était plutôt l’école pratique des tribunaux tels qu’ils existaient réellement qu’ils fréquentaient. Ces tribunaux furent autorisés à continuer d’exister jusqu’à ce que l’Islam ait appris d’eux tout ce qui était nécessaire. Nous pouvons encore reconnaître certains principes qui furent ainsi transférés : le devoir de preuve incombe au plaignant et le droit de se défendre sous serment au défendeur ; la doctrine de la coutume invariable et celle des différentes sortes de présomptions légales. Ces principes, tels qu’ils sont exprimés en arabe, sont presque des traductions verbales des paroles pleines de sens du droit latin.
Mais le plus important de tout était une liberté suggérée par ce système aux jurisconsultes musulmans. C’était par le rôle joué dans l’ancienne école [p. 85] par les Responsa Prudentium, réponses d’éminents avocats aux questions qui leur étaient posées par leurs clients, dans lesquelles l’ancienne loi des Douze Tables était exposée, développée et souvent pratiquement mise de côté par leurs commentaires. Sir Henry Maine décrit ainsi la situation : « Les auteurs de la nouvelle jurisprudence, pendant tout le progrès de sa formation, ont professé le plus assidu respect de la lettre du code. Ils se contentaient de l’expliquer, de le déchiffrer, d’en faire ressortir toute la signification ; mais ensuite, en fin de compte, en mettant ensemble les textes, en ajustant le droit aux états de fait qui se présentaient réellement, et en spéculant sur son application possible à d’autres qui pourraient se produire, en introduisant des principes d’interprétation dérivés de l’exégèse d’autres documents écrits qui tombaient sous leur observation, ils ont déduit une grande variété de canons dont les compilateurs des Douze Tables n’avaient jamais rêvé, et qui en vérité ne s’y trouvaient que rarement ou jamais. » Tout cela s’applique précisément au développement du droit en Islam. La part des Douze Tables a été prise par le droit statutaire du Coran et la jurisprudence dérivée de l’Usage de Mahomet ; celle des Iurisprudentes romains par ces juristes spéculatifs qui travaillaient surtout hors d’al-Médine dans les villes-camps de Mésopotamie et de Syrie — le nom même de juriste en arabe, faqih, pluriel fuaqha, est une traduction de prudens, prudentes ; et celle [86] des Responsa, les réponses, par l’« opinion » qu’ils prétendaient être une méthode et une source juridiques légitimes. De plus, la validité d’un accord général des jurisconsultes « nous rappelle le rescrit d’Hadrien, qui ordonne que, si les opinions des prudents agréés concordaient toutes, cette opinion commune avait force de loi ; mais s’ils divergeaient, le juge pouvait suivre celle qu’il choisirait. » Le terme arabe ra’y, traduit ici par Opinion, a connu des vicissitudes d’usage marquées. Dans l’ancien arabe, avant que, selon certains, il ne commence à avoir mauvaise réputation, il désignait une opinion réfléchie, pesée et raisonnable, par opposition à une dictée hâtive par une passion mal réglée. Dans ce sens, il est utilisé dans une tradition - probablement forgée - transmise par Mahomet. Il envoyait un juge pour prendre en charge les affaires juridiques à al-Yaman, et lui demanda sur quoi il baserait ses décisions juridiques. – Sur le Coran, répondit-il. Mais si cela ne contient rien de pertinent ? – Alors sur votre usage. – Mais si cela ne vous convient pas ? – Alors je suivrai mon opinion. Et le Prophète approuva son dessein. Une tradition similaire remonte à Omar, le premier calife, et elle aussi est probablement une contrefaçon ultérieure, écrite pour défendre cette source de droit. Mais, avec la révolte contre l’usage du mot Opinion, dont nous parlerons bientôt, le terme lui-même tomba dans un grave discrédit et en vint à [p. 87] signifier une conclusion sans fondement. Dans son développement le plus extrême, il dépassa les Responsa, qui prétendaient toujours être en parfait accord avec la lettre de l’ancienne loi, et atteignit l’équité au sens strict, c’est-à-dire le rejet de la lettre de la loi au profit d’une opinion censée être plus conforme à l’esprit de justice lui-même. Ainsi, l’équité, au sens anglais du terme, est le droit administré par la Cour de la Chancellerie et prétend, selon les termes de Sir Henry Maine, « remplacer la jurisprudence ancienne du pays en vertu d’une supériorité éthique intrinsèque ». Dans le droit romain, tel qu’il fut introduit par l’édit du préteur, c’était la loi de la nature, « la partie du droit que la raison naturelle institue pour toute l’humanité ». Cela se présente dans l’islam sous deux formes, couvertes par deux termes techniques. La première est que le légiste, malgré le fait que l’analogie du code fixe indique clairement une voie, « considère qu’il est préférable » (istihsan) d’en suivre une autre ; et la seconde est que, dans les mêmes conditions, il choisit une voie libre « pour le bien général de la communauté » (istislah). Le droit musulman n’a jamais atteint une portée plus large et la légitimité de ces deux développements a été, comme nous le verrons, âprement contestée. La liberté d’opinion, avec la possibilité d’un système d’équité, a dû être finalement abandonnée, et tout ce qui a été laissé à sa place était une licéité de déduction analogique (qiyas), ce qui se rapproche le plus dans le droit occidental de la fiction juridique. En un mot, la possibilité du développement par l’équité a été perdue et la fiction juridique est entrée à sa place. Mais cela anticipe, et nous devons revenir au mouvement strictement historique.
Pendant les trente premières années qui suivirent la mort de Mahomet, période couverte par les règnes des quatre souverains théocratiques que l’islam appelle encore « les quatre califes justes ou bien guidés » (al-Khulafa ar-rashidun), les deux études jumelles de la tradition (hadith) et du droit (fiqh) furent encouragées par l’État. Le centre de cet État se trouvait toujours à Médine, [88] sur un terrain sacré où se remémoraient le souvenir du Prophète, au milieu des scènes où il avait lui-même été seigneur et juge, et dans les conditions qui avaient caractérisé sa vie de souverain. Toutes les sources, à l’exception de la révélation divine, qui lui avaient été ouvertes, étaient ouvertes à ses successeurs et ils en firent pleinement usage. Autour de ce foyer maternel de l’islam se rassemblait encore le grand corps des compagnons immédiats de Mahomet, qui formaient un conseil délibératif ou consultatif pour aider le calife dans sa tâche. La collecte de la tradition et l’élaboration du droit étaient des fonctions vitales ; ils étaient la base de la vie publique de l’Etat. Cette période patriarcale dans l’histoire musulmane est l’âge d’or de l’islam. Elle s’est terminée avec la mort d’Ali, en l’an 40 de l’Hégire, et la succession de Mu’awiya l’année suivante. « Pendant trente ans », dit une tradition du Prophète, « mon peuple marchera dans mon chemin (sunna) ; puis viendront des rois et des princes. »
Ainsi, Muawiya fut le premier de la dynastie des Omeyyades et avec lui et avec eux, l’islam, en tout sauf le nom, prit fin. Lui et eux étaient des rois arabes du type ancien qui avaient régné avant Mahomet à al-Hira et à Ghassan, dont la volonté avait été leur loi. La capitale du nouveau royaume était Damas ; al-Médine devint un lieu de refuge, une caverne d’Adullam, pour le vieux parti musulman. Là, ils pouvaient élaborer des théories sur l’État et la loi, et se lamenter sur le bon vieux temps ; tant qu’il n’y avait pas de rébellion, les Omeyyades se souciaient peu de ces choses ou des hommes qui les avaient rêvées. Un jour, les Omeyyades [89] furent contraints de prendre et de piller la ville sainte, une horreur dans l’islam jusqu’à ce jour. Après cela, ce fut la paix, la paix du fait accompli. C’est la période authentiquement arabe dans l’histoire de l’islam. C’est une période de couleurs, de lumière et de vie, d’amour et de chants, de batailles et de festins. La pensée et la conduite étaient libres. Le grand théologien de l’Église grecque, Jean de Damas, occupait de hautes fonctions à la cour des Omeyyades, et al-Akhtal, chrétien au moins de nom, était leur poète lauréat. Il est vrai que les services religieux officiels étaient maintenus et que chaque vendredi le calife devait divertir le peuple par une démonstration d’éloquence et d’esprit dans le sermon hebdomadaire. Mais le vieux monde était mort et les jours de son unité ne reviendraient jamais. Ainsi, tout le monde le savait, sauf le parti irréconciliable, le dernier des vrais musulmans qui hantait encore le sol sacré d’al-Médine et travaillait dans les anciennes voies. Ils recueillaient les traditions du Prophète, ils réglaient leur vie de plus en plus strictement sur son usage, ils donnaient des conseils fantomatiques aux pieux qui recherchaient leur aide, ils travaillaient à élaborer des systèmes de lois élaborés. Mais tout cela n’était qu’élaboration et pure hypothèse. Il n’y avait en cela aucune force vitale issue de la vie pratique.
Depuis cette époque, le droit musulman a plus ou moins occupé la position du droit canon de l’Église romaine dans un pays qui ne veut pas le reconnaître mais n’ose pas le rejeter complètement. Les Omeyyades étaient des hommes d’État et des opportunistes ; ils vivaient, en matière de droit, autant au jour le jour que Mahomet. Il coupait tous les nœuds avec la législation divine ; ils les coupaient avec le tranchant de leur volonté. Sous eux, comme sous lui, un système [90] de lois était impossible. Mais en même temps, dans le calme et le secret, ce droit canon de l’islam se développait lentement, s’arrondissant lentement vers une perfection totale de corrélation détaillée. Il régissait absolument la vie privée de tous les bons musulmans qui restaient, et même des Omeyyades impies, comme ils devaient prêcher le vendredi au peuple de Mahomet, ils devaient donc le traiter avec prudence et respect. Nous ne savons que peu de choses sur les noms et les vies de ces obscurs juristes et il est inutile de les mentionner ici. Ce n’est qu’avec la chute finale des Omeyyades, en l’an 132 de l’Hégire, que nous entrons dans la lumière et voyons les différentes écoles se former sous des dirigeants clairs et définis.