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La révolution abbasside ; le compromis ; le problème des Abbassides ; les deux classes de canonistes et de théologiens ; l’essor des écoles juridiques ; Abu Hanifa ; son application de la fiction juridique ; istihsan : le Qadi Abu Yusuf ; Muhammad ibn al-Hasan ; Sufyan ath-Thawri ; al-Awza’i ; Malik ibn Anas ; l’usage d’al-Madina ; istislah ; la doctrine de l’accord ; le début de la controverse ; les traditionalistes ou juristes historiques contre les rationalistes ou juristes philosophes ; ash-Shafi’i, un médiateur et un systématisateur ; l’accord du peuple musulman une source formelle ; « Mon peuple ne s’accordera jamais dans une erreur » ; les quatre sources qui en résultent, le Coran, l’usage, l’analogie, l’accord ; la révolte traditionaliste ; Da’ud az-Zahiri et le littéralisme ; Ahmad ibn Hanbal ; les quatre écoles permanentes ; l’accord de l’islam ; le désaccord de l’islam ; iurare dans verba magistri; les degrés d’autorité; le canon et les codes civils en Islam ; leurs domaines respectifs ; répartition des écoles à l’heure actuelle ; la loi chiite ; Loi ibadite.
Cette grande révolution qui porta au pouvoir la dynastie des Abbassides parut d’abord aux théologiens et aux juristes pieux comme un retour aux temps anciens. Ils rêvaient de retrouver leur droit, de voir le droit canon devenir la loi absolue du pays. Ce ne fut que lentement que leurs yeux s’ouvrirent, et beaucoup abandonnèrent cette vaine lutte pour se contenter de compromis. C’était rare sous les Omeyyades ; les quelques canonistes qui s’étaient rangés à leurs côtés étaient des hommes de marque. Az-Zuhri (mort en 124), homme de la plus haute réputation morale et théologique, qui joua un rôle [92] très important dans la première codification des traditions, était l’un d’eux, et les historiens pieux ultérieurs ont eu beaucoup de mal à aplanir ses liens avec les impies Omeyyades. Il est probable que les récits contre les Omeyyades ont été amplifiés par leurs auteurs ultérieurs et qu’az-Zuhri, en tant qu’homme d’État et de perspicacité, a pu reconnaître que leur règne était la meilleure chance de paix dans le pays. Les musulmans ont généralement accepté la position selon laquelle l’incroyance de la part du gouvernement, si celui-ci est fort et juste, est préférable à la vraie foi et à l’anarchie. Cela a trouvé son expression, comme toutes les choses de ce genre, dans les traditions rapportées de la bouche du Prophète.
Mais si quelques canonistes seulement avaient pris parti pour les Omeyyades, beaucoup plus nombreux étaient ceux qui acceptèrent les faveurs des Abbassides, prirent des fonctions sous leur autorité et travaillèrent pour leur cause. Les Abbassides avaient eux aussi besoin de tels hommes. C’était pratiquement le sentiment religieux du peuple qui avait renversé les Omeyyades et les avait portés au pouvoir ; et ce sentiment religieux, bien qu’il ne pût jamais être pleinement satisfait, devait néanmoins être respecté et, plus important encore, utilisé. Il existe un parallèle frappant entre la situation d’alors et celle de l’Écosse au moment de la Révolution de 1688. Le pouvoir des Stuarts – c’est-à-dire des Omeyyades mondains – avait été renversé. L’Église de l’Alliance opprimée – c’est-à-dire le vieux parti musulman – avait [93] été libérée. L’État devait être fondé sur une nouvelle base. Quelle devait être cette base ? Le parti covenantaire exigeait la reconnaissance de la primauté du Christ, que l’Église dirige l’État ou que l’État soit l’État, et que toutes les autres opinions religieuses soient sanctionnées. L’ancien parti musulman recherchait des choses similaires. Que la vie religieuse soit purifiée, que le droit canon redevienne la loi de l’État, que la constitution d’Omar soit rétablie. Il n’est pas nécessaire de dire ici à quel point les covenantaires furent déçus, ce qu’ils obtinrent et ce qu’ils échouèrent à obtenir.
Il en fut de même pour les anciens musulmans. La réforme théologique fut radicale et complète. Les premiers Abbassides étaient pieux, du moins en apparence ; l’État fut placé sur des bases pieuses. Le droit canon fut également formellement rétabli, mais avec de grandes modifications pratiques. Des canonistes furent admis au service de l’État, à condition qu’ils soient suffisamment adaptables. Les hommes impossibles n’avaient pas leur place sous les Abbassides ; leurs fonctionnaires devaient être souples et adroits, car un nouveau modus vivendi allait être trouvé. La tentative omeyyade de trancher le nœud avait échoué ; le tour était venu de la piété et de la dextérité dans la torsion des lois. Les avocats de la cour apprirent à conduire un carrosse et quatre à travers n’importe lequel des anciens statuts, et trouvèrent leur fortune dans leur cerveau. Ainsi le problème fut résolu. Mais un grand nombre de mécontents subsistèrent et, à partir de ce moment, les juristes et les théologiens de l’Islam se divisèrent en deux classes, les unes admettant, par opportunisme, l’autorité des pouvoirs [94] de l’époque et les aidant dans leur tâche de dirigeants ; les autres, irréconciliables et irréconciliables, dénonçant l’État comme plongé dans l’incrédulité et le péché mortel et ses juristes comme des traîtres à la cause de la religion. Pour poursuivre notre parallèle, ils sont représentés en Écosse par une poignée de congrégations covenantaires et en Amérique par l’Église presbytérienne réformée beaucoup plus nombreuse et puissante.
Il est significatif qu’avec la levée de la pression des Omeyyades et l’encouragement des études juridiques – telles qu’elles étaient – par les Abbassides, des écoles de droit définies et reconnues commencèrent à se former. Ce qui avait si longtemps été en cours dans le secret devint public et ses résultats se cristallisèrent sous la direction de certains professeurs éminents. Nous allons maintenant examiner ces écoles dans l’ordre des dates de décès de leurs fondateurs ; nous établirons leurs principes et retracerons leur histoire. Nous retrouverons sans cesse les mêmes conceptions que celles déjà évoquées : Coran, tradition (hadith), accord (ijma), opinion (ra’y), analogie (qiyas), usage local (urf), préférence (istihsan), en contradiction avec la loi écrite – jusqu’à ce qu’enfin, lorsque la bataille sera terminée, les sources se soient limitées aux quatre qui ont survécu jusqu’à nos jours : Coran, tradition, accord, analogie. Et de même, des six écoles à mentionner, quatre seulement subsisteront jusqu’à présent, mais celles-ci d’un rang et d’une validité égaux aux yeux des croyants.
Les Abbassides arrivèrent au pouvoir en 132 de l’Hégire et mourut en 150 Abou Hanifa, premier étudiant et professeur à laisser derrière lui un corpus d’enseignement systématique et une école missionnaire d’élèves. Il était de race persane et peut-être l’exemple le plus remarquable de la règle selon laquelle les scientifiques et les [95] penseurs musulmans pouvaient écrire en arabe mais étaient rarement de sang arabe. Il ne semble pas avoir occupé de poste de juge ni avoir pratiqué le droit. Il était plutôt un étudiant universitaire, un juriste spéculatif ou philosophique, pourrions-nous dire. Son système juridique n’était donc pas basé sur les exigences de l’expérience ; il ne résultait pas d’une tentative de répondre à des cas réels. On pourrait plutôt dire, mais dans le bon sens du terme, qu’il s’agissait d’un système de casuistique, d’une tentative de construire sur des principes scientifiques un ensemble de règles qui répondraient à toutes les questions de droit imaginables. Appliquée à des faits réels, cette théorie tendait à se transformer en casuistique au sens le plus mauvais du terme ; mais aucune accusation de perversion de la justice à son propre avantage ne semble avoir été portée contre Abu Hanifa lui-même. Ses principaux instruments pour construire son système furent l’opinion et l’analogie. Il s’appuyait peu sur les traditions de l’usage de Mahomet, préférant prendre les textes coraniques et en tirer des détails. Mais cela l’obligea à modifier une simple opinion – équivalente à l’équité, comme nous l’avons vu – et à la limiter à l’analogie d’une loi écrite (nass). Il pouvait difficilement abandonner une simple res judicata de Mahomet et suivre ses propres opinions, qui n’étaient pas fondées par ailleurs. Mais il pouvait choisir de le faire s’il [96] pouvait fonder son système sur une analogie tirée du Coran. Il en vint ainsi à utiliser ce qui était pratiquement une fiction juridique. C’est l’application d’une loi ancienne dans un sens ou d’une manière dont le premier législateur n’avait jamais rêvé et qui peut, en fait, aller directement à l’encontre du but de la loi. La fiction est que c’est la loi originale qui est observée, alors qu’en fait, une loi entièrement différente est venue la remplacer. Ainsi, Abu Hanifa prétendait qu’il suivait la législation divine du Coran, tandis que ses adversaires soutenaient qu’il ne suivait que sa propre opinion.
Mais si, d’un côté, il se trouvait ainsi limité de l’équité à la fiction juridique, de l’autre, il développa un nouveau principe de liberté encore plus grande. Nous avons déjà fait allusion aux changements qu’impliquaient nécessairement les nouvelles conditions des pays conquis par les musulmans. Souvent, la loi du désert non seulement ne s’appliquait pas à la vie urbaine et agricole, mais était même directement néfaste. C’est pourquoi la prise en compte des conditions locales fut très tôt acceptée comme principe, mais en termes généraux. Celles-ci furent réduites à leur plus simple expression par Abu Hanifa sous la formule de « tenir pour le meilleur » (istihsan). Il disait : « L’analogie dans ce cas indique telle ou telle règle, mais dans les circonstances, je considère qu’il est préférable de gouverner ainsi et ainsi. »
Cette méthode, comme nous le verrons plus loin, fut violemment attaquée par ses adversaires, comme son système en général. Pourtant, ce système, par sa perfection philosophique – due à son origine théorique – et sa perfection dans les détails – due à des générations de praticiens – a survécu à toutes les attaques et peut maintenant être considéré comme le chef de file des quatre écoles existantes. Aucun écrit juridique d’Abou Hanifa ne nous est parvenu, et il ne semble pas non plus avoir lui-même coulé son système dans un code fini. Cela fut fait par ses élèves immédiats, et en particulier par [97] deux, le qadi Abou Yusuf, qui mourut en 182, et Muhammad ibn al-Hasan, qui mourut en 189. Le premier était avocat consultant et qadi en chef du grand calife Haroun ar-Rashid, et, si l’on en croit les histoires, il s’est montré aussi complaisant à l’égard de sa conscience qu’un casuiste de cour doit l’être. On ne compte plus les récits qui circulent sur sa connaissance minutieuse des subtilités juridiques et sur la fécondité de ses artifices pour les appliquer aux caprices de son maître, Haroun. Certains d’entre eux ont trouvé une place de repos dans ce grand miroir de la vie musulmane médiévale, Les Mille et Une Nuits ; on peut citer la Nuit 296. Grâce à son influence, l’école d’Abou Hanifa a acquis une importance officielle qu’elle n’a jamais perdue par la suite. Il a écrit pour Haroun un livre que nous possédons encore, sur le droit canon appliqué aux revenus de l’État, un sujet épineux et presque impossible, car le droit canon ne prévoit vraiment pas les fonds nécessaires à une forme de gouvernement même simple et encore moins à un tel ensemble de palais et de fonctionnaires comme ceux qui s’étaient développés autour des Abbassides. Son livre est marqué par une grande piété dans l’expression et par une capacité du plus haut niveau à concilier l’irréconciliable.
Mais tous les canonistes ne se laissèrent pas facilement séduire par les nouvelles méthodes. Beaucoup estimèrent que seuls l’ascétisme, le renoncement au monde et la pratique de la piété pouvaient leur permettre de maintenir les anciennes normes dans un État qui était pour eux fondé sur l’oppression et le vol. L’un d’eux était Sufyan ath-Thawri, un juriste de grande renommée qui faillit fonder une école de droit séparée et qui mourut en 161. Nous avons une correspondance entre lui et Harun qui, bien qu’elle ne soit pas authentique, jette une lumière sur la déception de la partie sincèrement [98] religieuse. Harun écrit à son accession au califat (170), se plaignant que Sufyan ne lui ait pas rendu visite, malgré leur lien de fraternité, et ne lui ait pas proposé de richesses du trésor public. Sufyan répondit en dénonçant cette utilisation des fonds publics et tous les autres usages de ceux-ci par Harun – assez nombreux – à l’exception de ceux précisément prévus dans les codes. Il y a aussi d’autres condamnations pour des crimes commis par le souverain, qu’il a punis chez d’autres. On dit qu’Harun a conservé la lettre et pleuré dessus de temps en temps, mais on ne rapporte aucun changement de vie de sa part. Apparemment, avec l’accession des Abbassides, l’islam ascétique et mystique a connu un grand développement. Il est devenu évident pour les pieux qu’aucun homme ne pouvait hériter à la fois de ce monde et de l’autre.
Tandis qu’Abou Hanifa développait son système en Mésopotamie, al-Awza’i travaillait de la même manière en Syrie. Il naquit à Baalbek, vécut à Damas et mourut à Beyrouth en 157. Nous savons relativement peu de choses de lui et de son enseignement. Mais jusqu’à présent, il est clair qu’il n’était pas un juriste spéculatif du même type qu’Abou Hanifa, mais qu’il accordait une attention particulière aux traditions. Son école fut suivie à une époque par les musulmans de Syrie et de tout l’Occident jusqu’au Maroc et en Espagne. Mais son temps fut court. L’école d’Abou Hanifa, défendue par Abu Yusuf avec son influence considérable en tant que chef cadi de l’empire abbasside, l’a mise de côté, [99] et de nos jours elle n’a plus de place que dans l’histoire. Pour nous, son intérêt est celui d’un autre témoin de l’essor et de la diffusion précoces des systèmes de jurisprudence en dehors de l’Arabie.
En 179 de l’hégire, trois ans avant la mort d’Abou Youssef et vingt-neuf après celle d’Abou Hanifa, mourut à Médine le fondateur et le chef d’une école indépendante d’un type très différent. Il s’agissait de Mâlik ibn Anas, sous les mains duquel se forma ce que nous pouvons appeler, par distinction, l’école historique d’al-Médine. Al-Médine, on s’en souvient, était la ville mère du droit musulman. C’était le foyer spécial des traditions du Prophète et le théâtre de sa vie législative et judiciaire. Son droit coutumier préislamique avait été sanctionné, en un sens, par son usage. Elle avait été la capitale de l’État à ses jours les plus purs. Du haut de tous ces privilèges, ses traditionalistes et ses juristes méprisaient les étrangers et les parvenus qui commençaient à s’immiscer dans les choses sacrées.
Mais il ne faut pas croire que cette école était d’un traditionalisme rigide. La situation était tout à fait inverse et, à bien des égards, il est difficile de faire une distinction entre elle et celle d’Abou Hanifa. Sa première source fut nécessairement le Coran. Puis vint l’usage du Prophète. Celui-ci se fondit dans l’usage des successeurs du Prophète et dans la coutume non écrite de la ville. On voit qu’ici le poids historique du lieu s’imposa. Aucun autre endroit, aucune autre communauté, ne pouvait fournir à cette tradition ultérieure une autorité comparable. De plus, Malik ibn Anas était un juriste pratique, un juge en exercice. Il était occupé à traiter des cas réels au jour [100] le jour. Lorsqu’il siégeait en public et jugeait les gens, ou bien qu’il exposait et développait le droit avec ses élèves autour de lui, il pouvait se référer à une lignée de canonistes qui s’étaient assis à sa place et avaient fait comme lui. C’est là que réside la grande différence. Il était en contact pratique avec la vie réelle, c’était un point, c’était un point de départ. Deuxièmement, il était dans la ligne directe de la succession apostolique et dans l’environnement précis du Prophète. Aussi, lorsqu’il allait au-delà du Coran, de l’usage prophétique, de l’accord, et rendait des décisions sur la base d’une simple opinion, le sentiment de la communauté le justifiait. C’était une autre chose pour Malik ibn Anas, assis là en grande pompe à Médine, d’utiliser son jugement, que pour un vagabond à l’esprit vif, un prosélyte persan ou syrien, un pauvre diable sans parents ni amis dans le pays, d’établir des principes de loi. Ainsi, l’orgueil de la ville du Prophète le distinguait d’Abou Hanifa.
Mais si l’élément spéculatif de l’école de Malik, mis à part son environnement local et historique qui lui donnait un poids unificateur, était essentiellement le même que dans l’école d’Abou Hanifa, il n’en reste pas moins vrai qu’à Médine il jouait un rôle moins important. Malik utilisait plus abondamment la tradition et se réfugiait moins souvent dans l’opinion. Sans l’opinion, il n’aurait pas pu construire son système ; mais pour lui, l’opinion était moins un principe fondamental qu’un moyen d’évasion. Il en tira cependant un principe de grande liberté qu’il énonce clairement : c’est la conception de l’intérêt général (istislah). Lorsqu’une règle est de nature à nuire à l’ensemble [101] de la société, elle doit être écartée même en dépit d’une analogie valable. On verra que cela est à peu près identique à la préférence d’Abou Hanifa. Le terme technique istislah, choisi par Malik pour exprimer son idée, était probablement destiné à la distinguer de celle d’Abu Hanifa, et aussi à suggérer dans l’intérêt public (maslaha) une base plus valable que la simple préférence du légiste.
Une autre conception que Malik et son école développèrent avec plus de précision et de force fut celle de l’accord (ijma). On se rappellera qu’à partir de la mort de Mahomet, tous les compagnons survivants résidant à Médine formèrent une sorte de conseil consultatif pour aider le calife avec leur réserve de traditions et d’expérience. Leur accord sur n’importe quel point était définitif ; c’était la voix de l’Église. Cette doctrine de l’infaillibilité du corps des croyants se développa dans l’islam jusqu’à devenir pratiquement identique au canon de la vérité catholique formulé par Vincent de Lérins, Quod ubique, quod semper, quod ab omnibus. Mais Malik, selon l’opinion courante, n’avait aucune intention d’accorder un tel pouvoir de décision au monde extérieur. Le monde pour lui était Médine et l’accord d’al-Madine établissait la vérité catholique. Pourtant, certains récits suggèrent qu’il approuva l’accord et l’usage local d’al-Madine pour al-Madine parce qu’ils convenaient à al-Madine. D’autres endroits pourraient également avoir leurs usages locaux qui leur conviennent mieux.
Dans l’école suivante, nous verrons que le principe de l’accord est plus largement fondé et plus important. Enfin, Malik est le premier fondateur d’un système dont nous a été transmis un livre de droit, le Muwatta mentionné plus haut. Il ne [102] s’agit pas d’un manuel ou d’un code au sens exact du terme, mais plutôt d’un recueil de matériaux pour un code, avec les remarques du collectionneur. Il donne les traditions qui lui semblent avoir une importance juridique – environ dix-sept cents en tout – classées par sujet, et fait suivre chaque section, si nécessaire, de remarques sur l’usage d’al-Médineh et sur sa propre vision de la question. Lorsqu’il ne trouve ni tradition ni usage, il se sent évidemment suffisamment autorisé à suivre sa propre opinion et à établir sur cette base une règle obligatoire. Mais cela, comme nous l’avons vu, est très différent de permettre à d’autres personnes, extérieures à al-Médine, de faire la même chose. L’école fondée par Malik ibn Anas sur ces principes est l’une des quatre écoles qui ont survécu. L’influence des Idrissides, dont le fondateur a dû fuir Médine alors que Malik y était au sommet de sa réputation, et la haine des Abbassides qui défendaient l’école d’Abou Hanifa, expliquent peut-être l’expansion de celle d’Abou Hanifa vers l’est et celle de Malik vers l’ouest, écrasant pour un temps toutes les autres.
Mais nous passons maintenant du développement simple au développement par le conflit. Le conflit ouvert, s’il y en avait eu, avait porté sur des points de détail, par exemple le genre d’opinion professée par Abou Hanifa d’une part, et par Mâlik d’autre part. L’un des principaux élèves d’Abou Hanifa, Muhammad ibn al-Hasan déjà mentionné, passa trois ans à étudier avec Mâlik à Médine et n’eut aucune difficulté à combiner ainsi ses écoles. [p. 103] Le conflit à venir devait être différent et toucher la base même des choses. Le murmure de l’orage à venir se faisait entendre depuis longtemps, mais il allait maintenant éclater. Nous ne pouvons pas donner de dates exactes, mais la réaction a dû progresser dans la dernière partie de la vie de Mâlik ibn Anas.
On se souviendra de la distinction faite ci-dessus entre les traditionnistes et les juristes, ainsi que de la promesse d’une collision future qui a toujours eu lieu entre les étudiants historiques ou empiriques et spéculatifs ou philosophiques des systèmes de jurisprudence. L’un des deux côtés souligne les absurdités, les grossièretés et les insuffisances d’un système basé sur la tradition et développé par l’usage ; l’autre dit que nous ne sommes pas assez sages pour réécrire les lois de nos ancêtres. Ceux-ci insistent sur une nécessité ; ceux-là rétorquent une incapacité. Ajoutez à cela la croyance des traditionnistes qu’ils défendaient une institution divine et la situation est complète telle qu’elle se présente actuellement dans l’Islam. L’extrême droite a déclaré que la loi devrait être basée uniquement sur le Coran et la tradition ; l’extrême gauche, qu’il était préférable de laisser les traditions peu fiables et obscures et d’élaborer un système de règles par la logique et les nécessités du cas. Le conflit auquel nous arrivons maintenant oscillait entre ces deux extrêmes.
Dans ce conflit trois noms ressortent : ash-Shafi‘i qui mourut en 204, Ahmad ibn Hanbal qui mourut en 241 et Da’ud az-Zahiri qui mourut en 270. Curieusement, le premier d’entre eux, ash-Shafi‘i, a joué la note médiatrice et les deux autres se sont éloignés de plus en plus de la via media ainsi montrée vers un traditionnisme vide.
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Ash-Shafi’i est sans conteste l’une des plus grandes figures de l’histoire du droit. Il n’avait peut-être pas l’originalité et la perspicacité d’Abu Hanifa, mais il avait un esprit équilibré et un tempérament équilibré, une vision claire et une parfaite compréhension des moyens et des fins qui lui ont permis de dire ce qui s’est avéré être le dernier mot en la matière. Après lui, il y eut des tentatives de démolition, mais elles échouèrent. La structure du droit canon musulman resta solide. Il existe une tradition selon laquelle le Prophète avait promis qu’à la fin de chaque siècle viendrait un restaurateur de la foi de son peuple. À la fin du premier siècle, il y eut le pieux calife, Omar ibn Abd al-Aziz, qui, par hasard, s’égara parmi les Omeyyades. À la fin du deuxième siècle, arriva ash-Shafi’i. Son travail consistait à servir de médiateur et de systématisateur, et s’intéressait en particulier aux sources d’où pouvaient être tirées les règles de droit. Sa position du côté positif peut être définie comme une position de grand respect pour la tradition. « Si vous trouvez un jour une tradition du Prophète disant une chose, aurait-il dit, et une décision de ma part disant une autre chose, suivez la tradition. » Une tradition du Prophète absolument authentique – selon les règles de preuve musulmanes – et claire, il la considérait comme ayant la même autorité divine qu’un passage du Coran. Les deux étaient des paroles inspirées, bien [105] que légèrement différentes dans la forme ; le Coran était inspiré verbalement ; de telles traditions étaient inspirées quant à leur contenu. Et si une telle tradition contredisait un passage coranique et venait après lui dans le temps, alors la loi écrite du Coran était abrogée par la loi orale de la tradition. Mais cela impliquait de graves difficultés. Les juristes spéculatifs avaient défendu leur position depuis le début en soulignant les nombreuses traditions contradictoires qui flottaient, et en se demandant comment la maison de la tradition pouvait tenir bon alors qu’elle était si divisée contre elle-même. Il fallait trouver un moyen de réconcilier les traditions, et ash-Shafi‘i s’y consacra. Nous n’avons pas besoin de revenir ici sur ses méthodes ; ce sont les mêmes qui ont toujours été utilisés dans de telles situations d’urgence.Le culte de la lettre a conduit à la déformation de la lettre et à l’explication de la lettre.
Mais il y avait un obstacle plus dangereux que toute simple contradiction entre traditions divergentes. Des usages s’étaient développés et avaient pris racine, qui allaient à l’encontre de toutes les traditions. Ces usages se trouvaient dans la vie individuelle, dans la constitution de l’État, dans les règles et les décisions des tribunaux. Le pieux théologien et le juriste pouvaient s’emporter contre eux à leur guise ; ils étaient là, fermement enracinés, inébranlables. Il ne s’agissait pas de changements arbitraires, mais ils s’étaient produits au cours du temps, à la suite de révolutions de circonstances et de conditions variables. Ash-Shafi’i a montré sa grandeur en reconnaissant l’inévitable et en proposant un remède. Cela résidait dans l’extension du principe d’accord et dans son édification en « source formelle ». Tout ce sur quoi la communauté de l’islam s’est entendue à un moment donné vient de Dieu. Nous avons déjà rencontré ce principe, mais jamais formulé sous une forme aussi absolue et aussi catholique. L’accord des compagnons immédiats [p. 106] de Mahomet avait du poids auprès de ses premiers successeurs. L’accord de ces premiers Compagnons et de la première génération qui les suivit eut un poids déterminant dans l’Église primitive. L’accord d’al-Madina avait du poids pour Malik ibn Anas. L’accord de nombreux théologiens et légistes eut toujours un certain poids. Parmi les juristes, un principe, auquel la mémoire humaine n’a jamais opposé le contraire, avait été déterminant. Mais ce principe était plus large, et à partir de ce moment, l’unité de l’Islam fut assurée. La voix évidente du peuple de Mahomet devait être la voix de Dieu. Pourtant, ce principe, s’il était plein d’espoir et de valeur pour l’avenir, posa aux canonistes de l’époque de sérieuses difficultés. Était-il concevable que l’accord puisse l’emporter sur l’usage du Prophète ? Évidemment non. Il devait donc exister autrefois, disaient-ils, une tradition allant dans le même sens que l’accord, bien qu’elle fût maintenant perdue. Il fallait présupposer une telle autorité perdue. Cela ne peut rien nous rappeler autant que la théorie de l’original infaillible mais perdu des Écritures. Et il eut le même sort que cette théorie. Le poids de la nécessité écarta toute vétille et il fut admis que l’accord de la communauté était une base plus sûre et plus sûre que les traditions du Prophète. Des traditions furent invoquées à cet effet. « Mon peuple ne s’accordera jamais dans l’erreur », déclara Mahomet, ou du moins l’Église postérieure le lui fit déclarer.
Mais ash-Shafi’i trouva que même l’ajout de l’accord au Coran et à l’usage prophétique ne lui donnait pas une base suffisante pour son système. Il rejetait complètement l’opinion ; la préférence d’Abu Hanifa et la conception du bien commun de Malik ibn Anas étaient pour lui identiques. Il est vrai aussi que les deux avaient [107] été pratiquement sauvés par l’accord. Mais il tenait fermement à l’analogie, qu’elle soit basée sur le Coran ou sur l’usage du Prophète. C’était un instrument essentiel pour son dessein. Comme on l’a dit, « Les lois du Coran et de l’usage sont limitées ; les cas possibles sont illimités ; ce qui est illimité ne peut jamais être contenu dans ce qui est limité. » Mais dans l’utilisation de l’analogie par ash-Shafi’i, il faut observer une distinction. Pour établir un parallélisme entre un cas qui s’est présenté et une règle ou un usage du Coran, qui est semblable sur certains points mais pas exactement parallèle, devons-nous rechercher des points de ressemblance externes, ou pouvons-nous aller plus loin et chercher à déterminer la raison (illa) qui se cache derrière la règle et en tirer notre analogie ? Le point semble assez simple et les premiers juristes spéculatifs en ont cherché la raison. Pour cela, ils ont été rapidement attaqués par les traditionnistes. Une telle méthode était une tentative de sonder les mystères de Dieu, leur a-t-on dit ; l’homme n’a pas à rechercher les raisons, il lui suffit d’obéir. Le point ainsi soulevé a été débattu pendant des siècles et les écoles ont été classées selon leur attitude à son égard. La position des ash-Shafi‘i semble avoir été que la raison d’un commandement devait être prise en compte pour établir une analogie, mais qu’il devait y avoir un guide clair, dans le texte lui-même, indiquant la raison. Il se laissa ainsi libre de considérer les causes des commandements divins et pourtant produisit l’apparence d’éviter toute irrévérence ou impiété en le faisant.
Telles sont donc les quatre sources ou bases (asls) de la jurisprudence telles qu’acceptées et définies par ash-Shafi’i : le Coran, l’usage prophétique, [108] l’analogie, l’accord. Cette dernière a pris de plus en plus d’importance. Chaque livre de droit shafi’ite commence chaque section par des mots à cet effet : « La base de cette règle, avant l’accord (qabla-l-ijma), est » le Coran ou l’usage selon le cas. L’accord doit apposer son empreinte sur chaque règle pour la rendre valide. De plus, toutes les écoles existantes ont pratiquement accepté la classification des sources d’ash-Shafi’i et beaucoup ont soutenu qu’un avocat, quelle que soit son école, qui n’utilise pas ces quatre sources, ne peut pas être autorisé à agir en tant que juge. Ash-Shafi’i a accompli sa propre définition d’un vrai juriste : « Ce n’est pas un juriste qui rassemble des déclarations et en préfère une, mais celui qui établit un nouveau principe d’où peuvent surgir cent branches. »
Mais les traditionalistes extrêmes n’étaient guère satisfaits de ce compromis. Ils s’opposaient à l’analogie et à l’accord ; rien d’autre que la pure loi de Dieu et du Prophète ne pouvait les satisfaire. Et ils étaient sans aucun doute nombreux. Les gens du commun écoutaient toujours volontiers les traditions, et il était facile de tourner en ridicule les subtilités des juristes professionnels. Il semblait qu’il serait beaucoup plus simple de suivre une parole claire et sans ambiguïté du Prophète ; alors on pourrait se sentir en sécurité. Ce désir de l’homme simple de prendre les traditions et de les interpréter strictement et littéralement fut satisfait par l’école de Da’ud az-Zahiri, David le littéraliste. Il était né trois ou quatre ans avant la mort d’ash-Shafi’i, survenue en 204. Il avait été formé comme chaféite et cela aussi dans [109] le type plus étroit et plus traditionnel ; mais ce n’était pas assez traditionnel pour lui. Il a donc dû se détacher et fonder sa propre école. Il a rejeté complètement l’analogie ; il a limité l’accord, comme source, à l’accord des Compagnons immédiats de Mahomet, et en cela il a été suivi par les Wahhabites seuls parmi les modernes ; il s’est limité au Coran et à l’usage prophétique.
Il divergeait aussi sur un autre point. Ash-Shafi’i avait manifestement exercé une très grande influence personnelle sur ses disciples. Tous l’admiraient et étaient prêts à jurer sur ses paroles. Ainsi naquit une tendance chez un savant à prendre une chose sur la parole de son maître. « Ash-Shafi’i a enseigné ainsi ; je suis un Shafi’ite et je le maintiens. » Cela aussi, Da’ud le rejetait complètement. Le savant doit examiner les preuves par lui-même et se faire sa propre opinion. Mais il avait une autre particularité, qui lui valut le surnom de littéraliste. Tout, Coran et tradition, doit être pris dans le sens le plus exact, aussi absurde soit-il. Bien sûr, aller un pouce au-delà du sens premier des mots aurait été s’égarer dans la direction de l’analogie. Pourtant, le destin a voulu qu’il finisse par y parvenir plus ou moins. La loi inexorable selon laquelle le limité ne peut pas limiter l’illimité fut une fois de plus démontrée. « L’analogie est comme la charogne », a avoué un traditionniste très ancien, « quand il n’y a rien d’autre, vous la mangez. » Da’ud a essayé de rendre son repas plus appétissant en changeant de nom. Il l’a appelé une preuve (dalil) [110] au lieu d’une source (asl) ; mais quelle différence d’idée il impliquait en cela est difficile à déterminer. Cela l’a amené à la doctrine de la cause, déjà mentionnée. Avons-nous la liberté de chercher la cause d’une parole ou d’une action divine et de tirer notre « preuve » de cela ? Si la cause était directement énoncée, alors Da’ud soutenait que nous devons la considérer comme ayant été la cause dans ce cas ; mais nous n’étions pas libres, a-t-il ajouté, de la chercher, ou de la rechercher, comme cause dans tout autre cas.
Il est évident que nous avons affaire ici à un homme et à une école impossibles, et c’est ce que le monde musulman a découvert. La plupart ont déclaré sans ambages qu’il était illégal de permettre à un Zahirite d’agir comme juge, pour les mêmes raisons que l’objection à des preuves indirectes écarte un homme du juré. S’ils avaient utilisé un langage moderne, ils auraient dit que c’était parce qu’il était un excentrique incurable. Pourtant, l’école Zahirite a perduré pendant des siècles et a eu de longues conséquences, historiques et théologiques, sur lesquelles il n’y a pas de place ici. Elle n’a jamais eu le rang d’école reconnue de droit musulman.
Nous en arrivons maintenant à la dernière des quatre écoles, et, si étrange que soit son origine, il n’est pas nécessaire de nous y attarder. La réaction zahirite avait échoué par son extrême. Il resta à un mort et à un chaféite dévoué la charge de mener la dernière attaque contre l’école de son maître. Ahmad ibn Hanbal était un théologien de premier ordre ; il ne prétendait pas être un juriste constructif. Son Musnad a déjà été traité. C’est une immense collection de quelque trente mille traditions, mais celles-ci ne sont même pas organisées à des fins juridiques. Il a terriblement souffert pour la foi orthodoxe dans la persécution rationaliste sous le calife [111] al-Ma’mun, et ses souffrances lui ont valu la position de saint. Mais il n’a jamais rêvé de former une école de zahîr, et encore moins de s’opposer à son maître ash-Shafi’i. Il mourut en 241, et après sa mort ses disciples se rassemblèrent et la quatrième école fut fondée. Elle était simplement réactionnaire et ne fit aucun progrès. Elle minimisait les concordances et les analogies et tendait vers une interprétation littérale. Comme on pouvait s’y attendre de par son origine, son histoire a été faite de violence, de persécutions et de contre-persécutions, d’insurrections et d’émeutes. À maintes reprises, les rues de Bagdad ont été ensanglantées par ses excès. Elle a aujourd’hui le plus petit nombre d’adeptes des quatre écoles survivantes.
Il n’est pas nécessaire de poursuivre plus avant cette histoire. Avec ash-Shafi’i, le grand développement de la jurisprudence musulmane s’achève. La législation, l’équité, la fiction juridique ont fait leur part ; l’espoir pour l’avenir reposait et repose encore sur le principe de l’accord. Le bon sens de la communauté musulmane, agissant à travers cette expression de catholicisme, a mis de côté dans le passé même la lettre incontestable du Coran, et dans l’avenir brisera encore davantage l’emprise de cette main morte. C’est le principe de l’unité dans l’islam. Mais il y a aussi un principe de diversité. Les quatre écoles de droit dont on a retracé l’origine sont toutes également valables et leurs décisions également sacrées aux yeux des musulmans. Le croyant peut appartenir à l’une d’entre elles de son choix ; il doit appartenir à l’une d’elles ; et lorsqu’il a choisi son école, il l’accepte et ses règles jusqu’au bout. Pourtant, il ne rejette pas comme hérétiques les adeptes des autres écoles. Dans chaque chapitre, leurs codes diffèrent plus ou moins ; mais chaque école supporte les autres ; Parfois, il peut être, [112] avec un ton supérieur, mais toujours valable. Cette liberté de variété dans l’unité est encore sans doute due à l’accord. Elle s’est exprimée, comme elle le fait souvent, dans les traditions apocryphes du Prophète, dernier lambeau de respect laissé à l’école traditionniste. Ainsi, on nous dit que le Prophète a dit : « Le désaccord de Mon Peuple est une Miséricorde de Dieu. » Ceci complète et complète l’autre tradition également apocryphe mais tout aussi importante : « Mon Peuple ne s’accordera jamais sur une erreur. »
Mais il existe un troisième principe qui ne nous paraît pas aussi favorable. Comme nous l’avons dit plus haut, tout musulman doit adhérer à une école juridique et peut choisir l’une des quatre. Mais une fois qu’il a choisi son école, il est absolument tenu de respecter les décisions et les règles de cette école. C’est contre ce principe que les Zahirites ont protesté, mais leur protestation, la seule once de bon sens qu’ils aient jamais montrée, a été vaine. Le résultat de son application au cours des siècles a été que personne, sauf par esprit de curiosité historique, ne songe plus à revenir des manuels d’aujourd’hui aux œuvres des maîtres plus anciens. De plus, une telle tentative de passer au-delà des commentaires ultérieurs ne serait pas autorisée. Nous avons commentaire sur commentaire sur commentaire, résumé de ceci et développement de cela ; mais chacun s’en tient à son prédécesseur et n’ose pas faire un pas en arrière. Les grands maîtres des quatre écoles ont établi les grands principes ; ils étaient des autorités [113] de premier degré (mujtahidun mutlaq), deuxièmes après Mahomet en vertu de son inspiration seulement. Deuxièmement, l’un des maîtres qui avaient autorité dans les différentes écoles (mujtahidun fi-l-madhahib) pour trancher les questions qui s’y posaient. Troisièmement, des maîtres d’un rang encore moindre pour les points mineurs (mujtahidun bilfatwa). Et ainsi la chaîne continue. La possibilité de l’apparition d’une nouvelle école juridique ou d’un changement considérable parmi les écoles existantes est catégoriquement niée. Chaque légiste a maintenant sa place et son degré de liberté fixés, et il doit être satisfait.
Ces trois principes, l’unité catholique et sa capacité de faire et d’abroger des lois, la liberté de diversité dans cette unité, et la soumission aveugle au passé dans cette diversité, ces trois principes doivent être notre espoir et notre crainte pour les peuples musulmans. Ce que sera cet avenir, nul ne peut le dire. La main morte de l’islam est proche, mais son emprise a été forcée de se relâcher sur de nombreux points. Très tôt, comme on l’a déjà souligné, le droit canon a dû céder le pas à la volonté du souverain, et le terrain perdu, il ne l’a jamais regagné. Aujourd’hui, dans tous les pays musulmans, à l’exception peut-être de l’État wahhabite en Arabie centrale, il existe deux codes de lois administrés par deux tribunaux distincts. L’un juge selon ce droit canon et a connaissance de ce que l’on peut appeler les affaires privées et familiales, le mariage, le divorce, l’héritage. Ses juges, à la tête desquels se trouve en Turquie le cheikh al-Islam, dignité créée par le sultan ottoman Mohammed II en 1453, après la prise de Constantinople, donnent également des conseils à ceux qui les consultent sur [114] des questions personnelles telles que les détails du droit rituel, le droit des serments et des vœux, etc. L’autre tribunal ne connaît aucune loi, à l’exception de la coutume du pays (urf, ada) et de la volonté du souverain, exprimée souvent dans ce qu’on appelle les qanuns, les statuts. Ainsi, en Turquie, à l’heure actuelle, outre les codex de droit canon, il existe un corpus accepté et faisant autorité de tels qanuns. Il est basé sur le Code Napoléon et administré par des tribunaux sous l’autorité du ministre de la Justice. C’est là l’approche la plus proche dans l’islam du développement par la loi, qui vient en dernier dans l’analyse de Sir Henry Maine sur le développement du droit. Le tribunal guidé par ces qanuns décide de toutes les questions de droit public et pénal, de toutes les affaires entre hommes. Telle est la situation juridique dans tout le monde musulman, de Sulu à l’Atlantique et de l’Afrique à la Chine. Les canonistes, de leur côté, n’ont jamais admis qu’il s’agissait d’autre chose que d’une usurpation pure et simple. Certains n’ont même pas failli à la règle en qualifiant d’hérétiques et d’incroyants ceux qui participaient à ces tribunaux du monde et du diable. Ils se souviennent du bon vieux temps des califes bien guidés, quand il n’y avait qu’une seule loi en Islam, et se tournent vers les jours du Mahdi où cette loi sera rétablie. C’est là, entre un passé mort et un avenir sans espoir, que nous pouvons les laisser. Le véritable avenir n’est pas le leur. La loi est plus grande que les avocats, et elle œuvre en fin de compte pour la justice et la vie.
Enfin, il convient de noter une modification importante et nécessaire à la déclaration ci-dessus selon laquelle un musulman peut choisir l’une des quatre écoles et peut ensuite suivre ses règles. Comme on pouvait s’y attendre, les influences géographiques pèsent de manière écrasante dans ce choix. Certains pays sont hanifites ou chaféites [115] ; dans chacun d’eux, les adeptes des autres sectes sont rares. Cette situation géographique peut être donnée approximativement de la manière suivante : l’Asie centrale, le nord de l’Inde et les Turcs de partout sont hanifites. La Basse-Égypte, la Syrie, le sud de l’Inde et l’archipel malais sont chaféites. La Haute-Égypte et l’Afrique du Nord à l’ouest de l’Égypte sont malikites. En pratique, seuls les wahhabites d’Arabie centrale sont hanbalites. De plus, la position de l’islam est que le pays, dans son ensemble, suit la doctrine juridique de son dirigeant, tout comme il suit sa religion. Ce n’est pas seulement cuius regio eius religio, mais cuius religio eius lex. À maintes reprises, une révolution dans l’État a chassé une école juridique du pouvoir et en a installé une autre. Il arrive cependant qu’un souverain trouve son peuple divisé en deux partis, chacun suivant un rite différent, et qu’il reconnaisse alors les deux en nommant des cadis appartenant aux deux partis et en faisant appliquer les décisions de ces cadis. Ainsi, à Zanzibar, il y a actuellement huit juges ibadites et deux chaféites, tous nommés par le sultan et soutenus par son autorité. D’autre part, le gouvernement turc, depuis qu’il s’est senti assez fort, a jeté tout le poids de son influence du côté hanifite. Dans presque tous les pays sous sa domination, il ne nomme que des juges hanifites ; les décisions juridiques valides ne peuvent être prononcées que selon ce rite. Les besoins privés des non-hanifites sont satisfaits par la nomination de muftis salariés — donneurs de fatwas, ou avis juridiques — des autres rites.
Dans l’esquisse ci-dessus, il y a nécessairement deux omissions considérables. L’une concerne le droit chiite et l’autre le droit ibadite. Aucune de ces deux questions ne semble suffisamment [p. 116] importante pour nécessiter un traitement séparé. Le système juridique des chiites dérive de celui des sunnites et ne diffère que par des détails. Nous avons déjà vu (p. 38) que les chiites ont encore des mujtahids qui ne sont pas liés par les paroles d’un maître, mais peuvent prendre des décisions sous leur propre responsabilité. Ceux-ci semblent détenir le pouvoir d’enseignement qui n’appartient strictement qu’à l’Imam caché. Ils représentent ainsi le principe d’autorité qui est la conception dominante des chiites. Les sunnites, d’autre part, en sont arrivés au point de reconnaître que c’est le peuple de Mahomet dans son ensemble qui gouverne par son accord. Sur un autre point, la conception chiite de l’autorité affecte leur système juridique. Ils rejettent complètement l’idée d’écoles de droit coordonnées ; A la doctrine de la diversité (ikhtilaf) comme on l’appelle, et à la liberté de la diversité qui y est associée, ils opposent l’autorité de l’Imam. Il ne peut y avoir qu’une seule vérité et on ne peut pas la prendre à la légère, même dans les détails. Chez les chiites de la secte zaydite, cela était également influencé par leurs études philosophiques et par une doctrine philosophique de l’unité de la vérité ; mais pour les imamites, c’est une nécessité d’autorité et non une nécessité de pensée. Ainsi, sur deux points importants, les chiites n’ont pas la possibilité de liberté et de développement que l’on trouve chez les sunnites. De la jurisprudence des ibadites, nous savons relativement peu de choses. Un examen complet du fiqh ibadite serait du plus haut intérêt, car la séparation de sa lignée remonte bien loin après la formation de l’un quelconque des systèmes orthodoxes et il a dû être codifié dans une plus ou moins grande mesure par Abd Allah ibn Ibad lui-même. [p. 117] Sa base semble être triple : le Coran, l’usage prophétique, l’accord – naturellement celui de la communauté ibadite. Il n’y a aucune mention d’analogie, et les traditions semblent avoir été utilisées avec parcimonie et de manière critique. Le Coran a été l’élément principal. Voir ci-dessus, (p. 26) pour la position ibadite sur la forme de l’État et sur la nature de sa direction.